GESTIÓN PÚBLICA DEL TURISMO

Hace algo más de un año que recibí el encargo de un buen amigo, Oriol Miralbell, de colaborar en una obra colectiva, Gestión Pública del Turismo

http://www.editorialuoc.cat/index.php?main_page=product_info&cPath=1&products_id=604

En un principio, me sorprendió la propuesta, a pesar que desde hace unos años me dedico a la docencia y a la investigación en todos estos temas que de una u otra forma nos llevan frecuentemente a departir con estudiantes, compañeros/as, amigos/as y algunos/as conocidos... sobre todo aquello que gira alrededor de lo que en la definición del Grado en Turismo hemos llamado Política Turística.

No eran, no son buenos tiempos para la “lírica”, me encontraba decepcionado y desencantado desde hacía meses, por circunstancias diversas; problemas personales, una salud frágil, excesivos problemas profesionales, etc., probablemente la “crisis de los 50”estaba entrando en mi día a día. En aquellos momentos, no era el mejor “candidato”para nada,... ni tan siquiera para asumir un nuevo reto editorial. En estos años, de publicaciones diversas, colaborando con amigos y estudiantes de la Diplomatura y el Grado en Turismo, he oído interpretaciones y comentarios tan crueles, tan banales,... algún conocido/a expresaba a raíz de nuestros “excesos” editoriales: “... estáis haciendo libros como churros...”. El autor de esta frase “genial”cabe decir que nunca ha publicado nada y, que conste que no es una “crítica” a su persona al menos el fue honesto en expresar lo que pensaba, otros/as lo siguen pensando... pero no lo manifiestan, que es peor.

De todas formas, ahora no es ni el momento ni el lugar para contar “historias”, prefiero recordar las conversaciones con mi padre los últimos meses, después del infarto y del cáncer que acabo con su vida.

Meses después del “encargo”de mi amigo Oriol, no me veía capaz de escribir nada de nada, estaba paralizado, llegaba el verano y no tenía la más absoluta idea de lo que tenía que hacer y, el tiempo, siempre tan cruel, se me echaba encima, tenía encima de la mesa los dos capítulos que tenía que desarrollar: Órganos de la Administración Turística y Planificación Turística de la Administración y, estaba paralizado ...
El regreso precipitado de unas vacaciones, me generó todavía más angustia, un mes antes de la entrega del texto a la editorial todavía no había escrito ni una sola línea. Mi calle, vida, profesión, ... estaba en obras, el calor era asfixiante, el sudor llenaba mis libros de consulta, mis apuntes, ...

Finalmente, el 15 de septiembre entregue el contenido de los dos capítulos a Oriol, el miedo me atenazaba, no tenía claro estar a la altura de los compañeros que compartían conmigo el proyecto (Josep Capellà, Josep Maria Pallàs, Francesc González i mi amigo Oriol Miralbell), pero en el peor de los casos había acabado el trabajo.

No obstante, ha sido, es, una gran experiencia, finalmente el trabajo fue siguiendo durante estos meses su curso, Oriol lo valoró positivamente y fui tan pesado ... intentando corroborar la validez del trabajo entregado ... Hoy es ya una realidad, hemos revisado las “galeradas”y está ya “en prensa”, su presentación será en el marco del Saló Internacional del Turisme de Catalunya (SITC), el día 16 de abril.
Hemos intentado elaborar un libro, que como muy bien expresa Oriol Miralbell en la introducción, dirigido tanto al especialista en planificación turística, como al público en general, interesado en el turismo y a los estudiantes y académicos en el turismo. El libro, se estructura sobre contenidos útiles para la reflexión y el análisis de la gestión pública como disciplina de estudio.

Desde este espacio “virtual”quisiera dar las gracias a Oriol Miralbell por confiar en mí en estos meses tan y tan difíciles, a los estudiantes que desde distintas formaciones han compartido conmigo esta materia, durante estos 30 años de docencia y muy especialmente a Glòria y Oriol que siguen siendo para mi dos buenas razones, quizás las únicas, para mantener una cierta vitalidad que me sigue permitiendo “...hacer libros como churros...”y me permito esta licencia porque no me gustaría pensar que todavía algún conocido/a siguen pensando o manifestando con esta expresión que este “viejo profesor”sigue además de en pie, a veces renqueando un poco, publicando opiniones, artículos, ponencias, ... e incluso todavía algún libro, acompañando a los amigos: Oriol, Josep, Josep María i Francesc, en este caso.

LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL MAYORISTA U ORGANIZADOR Y DEL MINORISTA O AGENTE DE VIAJES.

Comentario de Jurisprudencia
Sección de Jurisprudencia Mercantil
Viajes Combinados

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 20 Ene. 2010, rec. 1165/2005: Consumidores y usuarios. Indemnización por accidente de circulación ocurrido en el extranjero: responsabilidad del conductor del autobús alquilado por la empresa mayorista. Se declara como doctrina jurisprudencial la responsabilidad solidaria del mayorista u organizador y del minorista o agente de viajes por los daños causados en el desarrollo del viaje combinado, sin perjuicio de las acciones de regreso que existan entre ellos.
Ponente: Roca Trías, Encarnación.
Nº de Sentencia: 870/2009
Nº de Recurso: 1165/2005
Jurisdicción: CIVIL
Diario La Ley, Nº 7367, Sección La Sentencia del día, 23 Mar. 2010

La responsabilidad solidaria del mayorista u organizador y del minorista o agente de viajes.

1.Consideraciones previas. Respecto al tipo de clase de responsabilidad entre la mayorista y los minoristas.

Los viajes y las vacaciones, producidos con anterioridad a la llegada de la Ley 21/1995 de 6 de Julio, que regula los viajes combinados, ya planteaban una ineludible necesidad de mercado: lograr unas reglas comunes mínimas por las que el sector pudiese desarrollarse en el futuro. Todo ello para evitar desagradables sorpresas derivadas de distintas formas de incumplimiento de lo pactado por parte de la Empresa con la que se contrataban sus viaje o vacaciones.

En este caso la importancia del concepto y la necesaria consolidación del Derecho Privado Europeo empezaba a cobrar un sentido supranacional, que se manifestaba en un cierto contenido en temas contractuales, entre los que la Directiva 90/314 y sus transposición a los distintos derechos nacionales de los Estados miembros, es un ejemplo, ya que considera al Turismo como motor económico y ha sido implementada en el Derecho Interno en todos los Estados miembros. Esta transposición a nuestro Derecho se realiza por la citada Ley 21/1995 reguladora de los viajes combinados, que sirve como marco jurídico sustantivo del consumidor.

Una primera aproximació dialèctica, nos remite al derogado Art. 11 de la Ley 21/95 (RCL 1995,1978, que prácticamente se reproduce en el Real Decreto Legislativo 1 /2007, de 16 de noviembre (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372), actual artículo 162, siendo la voluntad de legislador reflejada en:
Art.162.2 DLegis. 1/2007, de 16 noviembre: "La responsabilidad frente al consumidor será solidaria de cuantos empresarios, sean organizadores o detallistas, concurran conjuntamente en el contrato cualquiera que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos, sin perjuicio del derecho de repetición de quien responda ante el consumidor y usuario frente a quien sea imputable el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato en función de su respectivo ámbito de gestión del viaje combinado...”.
El tipo de clase de responsabilidad entre la mayorista y los minoristas ha sido en los últimos años objeto de controversia, tanto en la propia programación, organización y venta de los denominados viajes combinados, como en las relaciones de estas empresas con los consumidores y usuarios. Han sido múltiples y variadas las sentencias de los tribunales españoles al respecto y, en algunos casos las propias sentencias del TS han empezado a sentar una jurisprudencia cada vez más clara y contundente sobre dichos motivos de controversia. Este es el caso de la Sentencia de 20 de Ene. 2010. Rec 1165/2005, de la Sala Primera del Tribunal Supremo.


2.Resumen de los hechos probados.

Los demandantes habían contratado un viaje combinado a Turquía con las minoristas VIAJES BARCELÓ, S.L. y EUROJET, S.A. La organizadora del viaje / mayorista era MUNDO JOVEN, S.A. El 4 de septiembre de 1997 ocurrió un accidente de circulación en el autocar en que viajaban por culpa imputada judicialmente al conductor. La empresa de autocares había sido contratada por VIAJES MUNDO JOVEN, S.A.

Como sonsecuencia de estos hechos, se presentaron diversas demandas por parte de las personas siguientes: a) Dª María Purificación contra Mundo Joven, S.A. y Winterthur. Reclamaba por la muerte del marido y por lesiones propias; b) Dª Hernan , Dª María Angeles , D. Raúl , Dª Justa , Dª María Rosa y Dª Raquel contra Viajes Barceló, S.L., Mundo Joven, y Winterthur. Reclamaban por fallecimiento y diversas lesiones, y c) D. Germán y Dª Luz contra Mundo Joven, Winterthur y Viajes Eurojet, por diversas lesiones. Se acumularon las diversas demandas presentadas, de modo que resultan demandados en todas las demandas MUNDO JOVEN, S.A., declarada en rebeldía, y su aseguradora Winterthur, Seguros generales S.A. de seguros y Reaseguros. En una de las demandas se demandaba a VIAJES BARCELÓ, S.L. y en la otra, a VIAJES EUROJET, S.L. Todas las demandas pidieron la indemnización de los daños y perjuicios padecidos por los diversos demandantes en el mismo accidente.


3.La Sentencia de 20-01-2010 de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo (870/2009, 1165/2005).

En fecha de 20 de enero de 2010 la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo dictó Sentencia en virtud del recurso núm 1165/2005, de casacion interpuestos ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, por VIAJES BARCELÓ, S.L., y por "VIAJES EUROJET, S.A.", contra la Sentencia dictada, el día 14 de febrero de 2005 en el rollo de apelación nº 60/2005, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Madrid, en el juicio de menor cuantía nº 634/1998.

La cuestión planteada en el recurso de casación hace referencia a: si la responsabilidad de EUROJET y VIAJES BARCELÓ es solidaria o mancomunada con MUNDO JOVEN, S.A. Respecto a la, responsabilidad de Winterthur, la Audiencia Provincial entendió que existía una exclusión de cobertura del siniestro de los accidentes de circulación, puesto que se excluía expresamente en los contratos de seguros. Esta cuestión no se repite en casación. Es decir, mediante la Sentencia de casación citada se trata de dilucidar el tipo de clase de responsabilidad entre la mayorista y los minoristas.

Del examen de los preceptos directamente aplicables para la resolución de la cuestión controvertida, sobre el tipo de clase de responsabilidad, con especial atención al Art. 11.1 , en cuanto dice que los organizadores y detallistas responden frente al consumidor "en función de las obligaciones que les corresponden por su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado [...]" y, el Art. 11.1 y del Art. 2.1 y 3 de la Ley 21/1995, la Sala acuerda desestimar el recurso de casación.

4.La responsabilidad entre la mayorista y los minoristas.

La responsabilidad del Agente de viaje, ya sea mayorista ya sea minorista, viene específicamente recogida en el artículo 11 de la Ley 21/1.995, de 6 de Julio, reguladora de los Viajes Combinados, artículo por el que el organizador y/o detallista, siempre, salvo casos muy específicos, es responsable del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, con independencia de que esas obligaciones deban ser ejecutadas por ellos mismos u otros prestadores de servicios, y sin perjuicio del derecho de los organizadores y/o detallistas a actuar contra dichos prestadores de servicios.

De acuerdo con el Art. 3 de la Ley 21/1995 ( RCL 1995, 1978) y el Art. 11 de la misma ley, la sentencia recurrida estudia sus textos y las posibles interpretaciones que ofrece el citado Art. 11. Señala que las distintas Audiencias se han pronunciado de forma distinta, estudiando las posiciones de las Audiencias Provinciales y lo dicho en la STS de 23 julio 2001 ( RJ 2001, 8411) .

En este caso, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo define el tipo y clase de responsabilidad, partiendo de los siguientes argumentos que justifican la configuración de la responsabilidad como solidaria:

1. Relaciónes interempresariales entre Mayorista y Minoristas. Considera la sentencia que, “la actividad de intermediación en esta clase de tráfico mercantil de las agencias minoristas deriva de una regulación legal que así la impone y no de un contrato de comisión entre el comitente, la agencia mayorista, y el comisionista, la agencia minorista; en conclusión, la relación existente entre la agencia minorista y el usuario es la propia derivada de un contrato de compraventa, actuando la agencia como vendedora, en nombre y por cuenta propia, de los productos creados por ella o por una tercera agencia mayorista ..."

2. De los terceros auxiliares. La responsabilidad de los terceros auxiliares en el cumplimiento del contrato es, en todos los casos un tema que debe ser objeto de comentario. Dicha responsabilidad ya no acostumbra a ser cuestionada. No obstante, tal y como se define en la sentencia, no pueda afirmarse como regla general que quien deber responder es el mayorista porque utiliza a las agencias minoristas. Esto es debido al hecho incontrovertido de que la agencia funciona como tal y, como tal asume su propio riersgo y por ello no podemos definirla como un auxiliar del mayorista.

3. La solidaridad tiene como finalidad la protección del consumidor y, esta fué en su dia la propia razón de ser de la propia Directiva 90/314/CEE, manifestada en su Exposición de Motivos.

4. La solidaridad se defiende diciendo que tienen obligación de responder todos aquellos que se benefician con el precio pactado.

Los citados razonamientos, reproducidos en la sentencia, obligaron a la Sala a confirmar la jurisprudencia, que ya habia sido aplicada en casos anteriores a la Ley 21/1995, considerando solidaria la responsabilidad del mayorista y del minorista por los daños ocasionados en el desarrollo del viaje combinado.

Conviene tomar buena nota de esta brillante sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2010 (rec. 1165/2005), de la magistrada Ponente Excma. Sra. Doña Encarna Rocas Trias, en la que a los argumentos y razones expresadas a la hora de definir el tipo de responsabilidad entre la mayorista y las minoristas incorpora los siguientes:

1. Principio general de responsabilidad solidaria. La normativa general sobre protección de consumidores y usuarios establece en general la solidaridad cuando sean varias las personas que deben responder frente a un consumidor por daños causados .

2. La confianza del consumidor se centra en la persona o sociedad con quien contrata, que es el minorista y prácticamente nunca el mayorista. En este caso, el argumento va a favorecer la protección del consumidor, que es lo que se trata de obtener con las normas que establecen la responsabilidad solidria por los daños causados en un viaje combinado. Por todo ello, resulta hasta cierto punto lógico que el minorista responda frente al consumidor y para no dejarle desamparado, la regla de la solidad le permitirá repetir contra la mayorista.

3. La finalidad de la Directiva, es la protección del consumidor . Esta es la la razón de la propia Directiva 90/314/CEE , cuando en su Exposición de motivos dice que "Considerando que la letra b) del punto 36 del Anexo de la Resolución del Consejo, de 19 de mayo de 1981, relativa a un segundo programa de la Comunidad Económica Europea sobre la política de protección e información del consumidor invita a la Comisión a estudiar, entre otras cosas, el tema del turismo y a presentar, en su caso, las oportunas propuestas, teniendo en cuenta su incidencia en la protección del consumidor y los efectos de las diferencias entre las legislaciones de los Estados miembros sobre el buen funcionamiento del mercado común", y añade que "el consumidor debe beneficiarse de la protección que establece la presente Directiva, ya sea parte en el contrato, cesionario o miembro de un grupo en cuyo nombre otra persona haya celebrado un contrato relativo a un viaje combinado". Esto no impide que, las agencias de viajes condenadas, puedan ejercitar las correspondientes acciones de regreso contra quien haya ocasionado verdaderamente el daño o parte del mismo.

Partiendo de los hechos probados, acaba concluyendo que "esta Sala se adscribe decididamente por la tesis de estimar la responsabilidad solidaria entre organizador y detallista, pues ninguna duda ofrece que la Ley de Viajes Combinados como la Directiva que incorpora pretende una mayor protección a los consumidores y obviamente la solidaridad responde mejor a esa protección, con lo cual ya nos encontramos con un elemento interpretativo cual es el relativo al espíritu y finalidad de la norma que nos lleva a entender la solidaridad [...]"

5. Consideraciones finales.

Con la aprobación del Decreto Legislativo 1/2007 (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) se refunde en un único texto la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( RCL 1984, 1906) y las normas de transposición de las directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios, encontrándose entre éstas la Ley de Viajes Combinados (RCL 1995, 1978). Resulta importante señalar que la nueva ley ha modificado el contenido del régimen de responsabilidad, en la línea marcada por la tendencia mayoritaria de la jurisprudencia.

En este caso, es importante recordar que la tendencia mayoritaria de la jurisprudencia ya era, con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto Legislativo 1/2007, la de considerar la responsabilidad solidaria del mayorista u organizador y del minorista o agente de viajes. Por consiguiente y, ante la diversidad de sentencias, fundamentalmente dentro de la denominada jurisprudencia menor, la Sala Primera, del Tribunal Supremo, procede a justificar la necesidad de unificar la doctrina en torno a la interpretación del artículo 11 de la Ley 21/1995 (actual artículo 162, Decreto Legislativo 1/2007), en los siguientes términos: “... la responsabilidad del mayorista u organizador es solidaria con el minorista o agente de viajes frente al consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que existan entre ellos ...”

En definitiva, transcurridos 30 años desde la aprobación de la Directiva 90/314/CEE y después de múltiples controversias sobre la responsabilidad solidaria del mayorista u organizador y del minorista o agente de viajes, la Sentencia de 20 de Enero 2010 (REC. 1165/2005), de la Sala Primera del Tribunal Supremo, sienta ya una jurisprudencia clara y definitoria sobre el tipo de responsabilidad y el funcionamiento de las diferentes relaciones interempresariales entre los agentes afectados.


6. Bibliografía.

Arcarons, R.; Casanovas, O.; Hernández, F.; Martínez, M. (2008). Guía pràctica para viajar. Derechos y obligaciones del turista. Madrid: Editorial Síntesis.
Aurioles, A. (2000). Introducción al derecho turístico. Madrid: Editorial Tecnos.
De La Haza, P. (1997). El contrato de viaje combinado. La responsabilidad de las agencias de viajes. Madrid: Marcial Pons.
Soler, A. (2005). El contrato de viaje combinado. Pamplona: Thomson-Aranzadi