DIEZ AÑOS DESPUÉS: LOS VIAJES COMBINADOS LLEGAN AL TRIBUNAL SUPREMO.

DIEZ AÑOS DESPUÉS:
LOS VIAJES COMBINADOS LLEGAN AL TRIBUNAL SUPREMO

Ramon Arcarons i Simon, Francisca Hernández Ventura
E.U.H.T. CETT
( Centro Adscrito a la Universidad de Barcelona)
www.cett.es

RESUMEN

El objetivo de este trabajo es realizar un análisis de las sentencias del Tribunal Supremo, en materia de viajes, vacaciones y circuitos combinados. Diez años después, de la entrada en vigor de la Ley 21/1995, de 6 de julio (RCL 1995, 1978) reguladora de los viajes combinados, los viajes combinados llegan al Tribunal Supremo.
No obstante, la LVC todavía no ha sido objeto de interpretación por el Tribunal Supremo. Los casos analizados y las interpretaciones realizadas por dicha Sala, todos ellos anteriores a 7 octubre de 1995 (fecha de entrada en vigor de la LVC), nos conducen a una interpretación favorable a la de la existencia, en todos los casos, de una responsabilidad solidaria entre las agencias intervinientes en los viajes.

PALABRAS CLAVE

Agencia de Viajes, Detallista, Organizadora, Vacaciones organizadas, Responsabilidad Civil, Derecho de información, Caso fortuito, Derecho de repetición

1.- INTRODUCCIÓN

La Ley 21/1995, de 6 de julio (RCL 1995, 1978) reguladora de los viajes combinados (en lo sucesivo LVC) nació con el objetivo de, realizar la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 90/314/CEE (LCEur 1990, 614), relativa a los viajes combinados, vacaciones combinadas y circuitos combinados.

Diez años después, de su entrada en vigor; de opiniones doctrinales múltiples y diversas; de sentencias, que aunque calificadas “menores” superan ya las 300 (denominadas por nosotros, Turisprudencia)[1]; los viajes combinados llegan al Tribunal Supremo.

De entrada, puede sorprender la inexistencia de pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre estas materias, escasa, si tenemos en cuenta las sentencias producidas durante estos años en instancias inferiores. Probablemente, esto se debe, fundamentalmente, a la cuantía de las reclamaciones que ha impedido el acceso de estos conflictos por la vía del interés casacional al exigir, en estos casos, además, la existencia de jurisprudencia contradictoria y, que la cuantía sea superior a ciento cincuenta mil euros[2].

Con la entrada en vigor de la LVC el legislador español, pretendía, además de dar cumplimiento a la obligación de adaptar el ordenamiento español a esta materia, tal como hicieron en las mismas fechas el resto de estados miembros de la Unión Europea, desarrollar los objetivos específicos contemplados en la Directiva 90/314/CEE que se ponían de manifiesto en la propia Exposición de Motivos de la LVC:

• En primer lugar, la homogeneización normativa de los mercados turísticos, considerando el marcado carácter internacional del turismo y, de forma muy especial en el caso de los viajes combinados;
• En segundo lugar, la obtención de una efectiva protección de los consumidores de estos servicios. Es decir, el turista en su condición de desplazado, acostumbra, a menudo, a ser victima de condiciones abusivas en la contratación de sus viajes.

Con anterioridad a 1990, fecha en la que se aprueba la Directiva 90/314/CEE no existía en España una normativa específica que regulase los viajes combinados, encontrándose éstos dentro de la normativa reguladora de las agencias de viajes, que desde la década de los 40 del siglo pasado regulaba la Administración por decreto y que tuvo un intenso desarrollo, con múltiples vicisitudes hasta finales del pasado siglo.La adaptación al Derecho español de la Directiva 90/314/CEE se produjo el 22 de junio de 1995, un rápida tramitación ( a penas cinco meses) llevó a la aprobación de la LVC. La nueva norma, de carácter especial, definía y define su ámbito de aplicación en la contratación de viajes combinados.

El legislador español consideró en todo caso el carácter especial de la materia y, en ningún caso se planteó la posibilidad de introducir la nueva regulación en el articulado del Código Civil o del Código de Comercio, tal como habían hecho en alguno de los países centroeuropeos (Alemania i Holanda de forma especial), que han tenido una mayor consideración por la regulación de los viajes combinados de sus conciudadanos.

Diez años después, los análisis y valoraciones hechas sobre el contenido, características y aplicación de la LVC, no han hecho más que confirmar los pronósticos más agoreros y las afectaciones generadas en el funcionamiento de las agencias de viajes (reclamaciones, sanciones, procesos judiciales, ...) aunque todavía no son excesivamente numerosos, nos obligan a reflexionar sobre la problemática generada durante estos años, a partir de la jurisprudencia “mayor” o “menor” ( Turisprudencia ) generada en el día a día de los viajes combinados.

Diez años después, los viajes combinados llegan al Tribunal Supremo[3], creándose una incipiente jurisprudencia turística, en la terminología “clásica” y científica para todos.

Para nosotros, aunque ahora se trate de sentencias calificadas por algunos de “mayores” y, como tales: jurisprudencia; seguimos considerando, también en el caso de las sentencias procedentes del Tribunal Supremo, bajo la denominación de Turisprudencia a todas aquellas sentencias que, procedentes de diferentes instancias y tribunales, tienen en el viaje, las vacaciones y el transporte su problemática básica y principal.

El análisis de la nueva jurisprudencia turística ( la Turisprudencia del Tribunal Supremo) sigue estando dentro de una línea de investigación iniciada ya hace unos años, dentro del Área de Turismo, de la EUHT CETT (Universidad de Barcelona), en la que con la colaboración de un grupo de alumnos y la dirección de los profesores vinculados a los Estudios de Turismo, de diferentes formaciones y especialidades, ha generado y sigue generando diversas publicaciones, artículos, foros, ponencias y, al mismo tiempo, proyectos fin de carrera (PFC) de los alumnos de la Diplomatura en Turismo de la EUHT CETT (UB).

2.- DEL TURISMO AL DERECHO

Para un observador imparcial puede sorprender la poca importancia que tradicionalmente se le ha dado en los diferentes estudios jurídicos y, en sus diversas disciplinas al fenómeno turístico y al mismo sistema turístico. El turismo, no es en la actualidad un fenómeno nuevo; el desarrollo turístico y el de las empresas y/o profesionales que lo lideran es, hoy por hoy, un factor clave para el desarrollo sostenible de muchas economías y, que duda cabe, nuestro país debe ser también líder en todos estos ámbitos.

Esta situación, resulta mucho más curiosa si tenemos en cuenta que con anterioridad a la entrada en vigor de la LVC, la ordenación de las vacaciones y los viajes dependía casi en exclusividad de una normativa administrativa que, a pesar de las correspondientes “adaptaciones” realizadas por las CCAA[4] en ejercicio de sus competencias en materia de turismo, fue la referencia durante muchos años de la resolución de todo tipo de litigios (todo sea dicho bastante escaso).

La anomalía de dicha situación, intento solventarse con la entrada en vigor de la LVC. No obstante, en la práctica profesional y empresarial, en la organización administrativa de estas empresas, etc, siguen siendo un claro referente de definiciones e identidades las correspondientes normativas administrativas, ya sean originarias de la administración central o de las administraciones autonómicas.

En este sentido, las primeras sentencias dictadas por el Tribunal Supremo (correspondientes a situaciones anteriores a la entrada en vigor de la LVC) consideran la existencia de las citadas normativas, aunque acostumbran a aplicar, con mayor incidencia, la legislación civil común y, de forma muy especial la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y el Código Civil[5].

La normativa administrativa, regula, todavía hoy, la actividad de las agencias de viajes: definiendo estas empresas como “[...] empresas que, en posesión del título-licencia, se dedican profesional y comercialmente en exclusividad al ejercicio de actividades de mediación y/u organización de servicios turísticos [...]”. y ; clasificándolas “[...] entre mayoristas, minoristas y mayoristas-minoristas [...]”.

Las agencias de viajes, se encontraran en una u otra clasificación, en función de diferentes criterios, vinculados a las diferentes actividades que puedan realizar o no estas empresas: “ [...] así, las agencias son mayoristas, minoristas o mayoristas-minoristas en función de las actividades que pueden realizar: las mayoristas se encargan de organizar servicios y paquetes turísticos que ofrecen a las agencias minoristas, quienes, por su parte, se ocupan de comercializar hacia el consumidor el producto previamente organizado por la mayorista. Por otro lado, la normativa reguladora de las agencias de viajes limita las funciones de éstas de la siguiente forma: a las mayoristas se les impide la venta de sus productos directamente al consumidor, mientras que a las minoristas se les prohíbe que vendan sus productos a otras agencias. Por último, las agencias mayoristas-minoristas pueden simultanear todas las actividades mencionadas tanto de las agencias mayoristas como de las minoristas [...]”.

Diez años después de la entrada en vigor de la LVC, sorprende que todavía se mantengan algunas de estas definiciones contradictorias con las nuevas normativas y con las mismas sentencias dictadas por los tribunales españoles en estos últimos años.

2.1. Un viaje, todavía, "no combinado" con responsabilidad solidaria

Don Pedro Jesús R.S.C. contrato un viaje para él y su esposa por la República Dominicana cuya duración iba del 29 de septiembre de 1992 al 13 de octubre del mismo año, viaje organizado por la mayorista “JT, SA” y concertado con la minorista “VT, SA”; en un trayecto en avioneta desde la localidad de “El Portillo” al aeropuerto de “Herrera”, en la localidad de Santo Domingo, la avioneta sufrió un accidente cayendo al mar a consecuencia del cual falleció la esposa del demandante.

Don Pedro Jesús, formuló demanda de menor cuantía, ante los Juzgados de Primera Instancia de Zaragoza, contra la mayorista “JT, SA” y la minorista “VT, SA”, suplicando al Juzgado dictará sentencia condenando a las demandadas, a abonar la cantidad de quince millones de ptas, en concepto de indemnización de los daños y perjuicios derivados de la muerte de su esposa. El Juzgado de Primera Instancia número 10 de Zaragoza, desestimó la demanda, absolviendo a las demandadas (27 de marzo de 1995). Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, dictó sentencia en fecha 27 de octubre de 1995, estimando el recurso de Don Pedro Jesús y, en consecuencia condenando a la conjunta y solidariamente a la mayorista “JT, SA” y a la minorista “VT, SA” en la cantidad de quince millones de ptas.

Las agencias de viajes demandadas y condenadas, en esta última instancia, presentaron recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, finalmente el Tribunal Supremo resuelve declarando no haber lugar a los recursos de casación interpuestos[6].

Hasta aquí el relato de los hechos, de un viaje todavía “no combinado”, ya que el viaje en cuestión se producía durante el verano de 1992, fecha en la que, si bien ya se había aprobado la Directiva 90/314/CEE no había realizado la transposición de dicha directiva y, en consecuencia, no existía todavía la LVC.

Si bien es cierto que, en la fecha que este viaje todavía “no combinado” llega al Tribunal Supremo, ya estaba en vigor la LVC, resulta evidente que en ningún caso podía considerarse su aplicación por razones evidentes.

La minorista “VT, SA” plantea en el recurso uno de los argumentos más utilizados durante estos años: “ [...] la agencia de viajes actuaba como comisionista de la mayorista “JT, SA” [...] de forma manifiesta, por lo que no quedaba obligada directamente frente a las personas con quienes contrató el viaje ofertado por la mayorista [...]”.

Cabe decir que este ha sido y, sigue siendo uno de los argumentos redundantes que utilizan las agencias minoristas, con tal de ver disminuidas sus responsabilidades ante los consumidores.
Considera la sentencia que, el art. 3, párrafo segundo, de la Orden de 14 de abril de 1988, al establecer las clases de agencias de viajes y las actividades que realizan dentro del sector que regula, califica a la agencia minorista como “aquellas que o bien comercializan el producto de las Agencias mayoristas vendiendo directamente al usuario o consumidor, o bien proyectan, elaboran, organizan y/o venden toda clase de servicios y paquetes turísticos directamente al usuario, no pudiendo ofrecer sus productos a otras agencias”.

A partir de esta definición, de carácter administrativa, la única que podía servir de interpretación, en el momento en que se producen los hechos causantes del recurso, considera la sentencia que: “[...] se pone de manifiesto que éstas no actúan como comisionistas o mandatarias de las agencias mayoristas sino que venden directamente al usuario o consumidor los productos creados por las agencias mayoristas que, de acuerdo con el citado art 3, párrafo primero, no pueden ofrecer sus productos al usuario o consumidor [...]” Sorprende en este caso la calificación del contrato entre la mayorista y la minorista, ya que entiende la Sala que: “[...] la actividad de intermediación en esta clase de tráfico mercantil de las agencias minoristas deriva de una regulación legal que así la impone y no de un contrato de comisión entre el comitente, la agencia mayorista, y el comisionista, la agencia minorista; en conclusión, la relación existente entre la agencia minorista y el usuario es la propia derivada de un contrato de compraventa, actuando la agencia como vendedora, en nombre y por cuenta propia, de los productos creados por ella o por una tercera agencia mayorista [...]”.

Otro de los grandes motivos alegados por las minoristas, ha sido, sigue y seguirá siendo, a no ser que se produzca una reforma de la Directiva y/o de la LVC es el de la calificación de la responsabilidad, en cuanto a ella le afecta.

Pues bien, en este caso (1992) y ante las alegaciones de la minorista, con referencia a la calificación de la responsabilidad de las agencias de viajes como directa o subsidiaria, según utilicen medios propios o no en la prestación de servicios, art 5 b) de la Orden de 14 de abril de 1988, entiende la Sala que: “[...] tal norma de carácter reglamentario carece del rango suficiente para alterar el régimen jurídico de responsabilidad establecido en normas con rango de ley como son el Código Civil y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 19 de julio de 1984 [...]” .

Cabe recordar que dichas disposiciones establecen, de forma general, el principio de responsabilidad solidaria.

En cuanto al fondo del caso planteado y, a la intervención en el desarrollo de los hechos y posibles consecuencias de la empresa propietaria de la avioneta siniestrada (Servicios Aéreos Profesionales, SA) y su compañía aseguradora (La Universal de Seguros, SA), considera la sentencia que: “[...] únicamente los intervenientes en dicho contrato, las codemandadas [...] podrían resultar afectadas por la sentencia a dictar en este proceso, sin perjuicio de las acciones que a éstas competan frente a las personas físicas o jurídicas con quienes contrataran la efectiva prestación de los servicios incluidos en el viaje combinado adquirido por el actor [...]”.

Las agencias de viajes demandadas, argumentan que el demandante debió acreditar “la relación contractual y el resultado dañoso” y, así poder justificar la inclusión de dicho vuelo dentro del viaje.

Es decir, si el viaje en avioneta en que ocurrió el siniestro era uno de los incluidos en el paquete turístico contratado o sí, por el contrario, se trataba de un viaje concertado directamente por el demandante con la empresa propietaria de la avioneta.

En este caso, considera la Sala: “[...] en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida se dice que “no es menos cierto por el contrario que el día en que ocurrió el accidente estaba previsto un vuelo entre el Portillo-Don Juan, como se recoge en el billete, esto es, entre las localidades de Samana-Santo Domingo, sobre una estancia combinada en tres zonas (Hoteles Portillo, Don Juan y Embajador), según terminología propia del folleto [...]”.

Es importante resaltar, que en la mayoría de casos analizados es de aplicación, según los tribunales, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante LGDCU). El art. 25 de la LGDCU, contiene una norma de carácter general que reconoce al consumidor y usuario el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos por el consumo de bienes o la utilización de productos o servicios, salvo que tales daños y perjuicios estén causados por su culpa exclusiva o por la de las personas de las que debe responder civilmente.

Por consiguiente, se establece de esta forma un principio básico de inversión de la carga de la prueba. Dicho principio resulta muy importante en el momento en que durante el desarrollo del viaje acontecen hechos diversos, que podrían conllevar la presentación de una demanda judicial contra las agencias de viajes. Se trata en definitiva de hacer recaer sobre éstas la carga de probar que el origen de los daños y perjuicios se encuentra en la conducta culposa del usuario o de las personas por las que debe responder.

En conclusión, a pesar de la no aplicación de la LVC, el TS interpreta los hechos acontecidos durante el viaje; caracterizando las agencias intervinientes (las agencias minoristas) y sus relaciones con las mayoristas y, definiendo la responsabilidad[7] y los daños producidos, así como, el derecho de repetición de las condenadas contra las empresas dominicanas prestadoras de los servicios objeto del fatal accidente.

3.- LA LVC Y LA RESPONSABILIDAD, UN PROBLEMA NO RESUELTO

Transcurridos diez años y después del análisis de las sentencias producidas por los tribunales españoles en estos años, de forma muy especial los últimos cinco años, resulta difícil olvidar los orígenes de dichas normas que de forma muy especial tenían y tienen un objeto muy claro, la protección del consumidor en los viajes a forfait[8].

La adaptación al Derecho español de la Directiva 90/314/CEE se produjo el 22 de junio de 1995, un rápida tramitación ( a penas cinco meses) llevó a la aprobación de la LVC. La nueva norma, de carácter especial, definía y define su ámbito de aplicación en la contratación de viajes combinados.

El legislador español consideró en todo caso el carácter especial de la materia y, en ningún caso se planteó la posibilidad de introducir la nueva regulación en el articulado del Código Civil o del Código de Comercio, tal como habían hecho en alguno de los países centroeuropeos (Alemania i Holanda de forma especial), que han tenido una mayor consideración por la regulación de los viajes combinados de sus conciudadanos.

En cuanto a la aprobación de la LVC, adaptando la Directiva 90/314/CEE de forma nada singular, sin considerar la estructura y características de las agencias de viajes españolas, no precisando las obligaciones derivadas de la contratación turística en España en sus diferentes niveles y momentos, nos ha llevado diez años después a una situación en la que las agencias de viajes españolas empiezan a sufrir las consecuencias diversas de una regulación no precisa, demasiado confusa y poco clara. Por otro lado, la necesaria protección de los derechos de los consumidores y usuarios y, quizás, una mayor conciencia de estos y, generalización de los viajes y vacaciones, no ha hecho más que situar a las agencias y los viajes combinados en el “punto de mira” de consumidores y usuarios para llevar a cabo todo tipo de reclamaciones y denuncias, dicho sea de paso, no siempre justas pero en cualquier caso siempre lícitas en la defensa de sus derechos[9].

Diez años después, la LVC sigue planteando múltiples controversias y, de forma muy especial, en los ámbitos de la responsabilidad de las agencias de viajes. Resulta evidente que, con la Ley de Viajes Combinados desaparece la figura del mayorista por carecer de relación alguna con el turista y las agencias minoristas y mayoristas minoristas pasan a ser detallistas y organizadoras[10].

La problemática jurídica que se plantea es, en ocasiones, múltiple y dispar; probablemente la nula relación existente entre turismo y derecho, durante años, sigue planteando la existencia de dicotomías difíciles de justificar.

Resulta evidente, dentro del funcionamiento del sistema turístico que, el turista contrata, bien con el detallista, bien directamente con el organizador, la prestación de unos servicios concretos, los llamados servicios turísticos.

Los problemas de responsabilidad se plantean, ante todo, como consecuencia de que quienes se encargan de prestar tales servicios son empresas distintas de aquellas con las que el cliente ha contratado. Estas empresas, han sido introducidas de forma voluntaria por la agencia de viajes para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales asumidas frente al cliente.

El turista es una persona física que realiza un contrato con un profesional, perteneciente a un determinado sector económico: el sector turístico. Esta situación, acostumbra a plantear un cierto desequilibrio entre las partes, ya que la condición de turista no requiere una calificación especial cosa que no sucede con el empresario turístico y, de forma especial el agente de viajes. Durante el viaje, el turista es un desplazado, esto es una persona física que se encuentra lejos de su lugar de residencia, con todo lo que ello conlleva y que, en la práctica desequilibra todavía más la relación con el agente de viajes.

El proceso de contratación de un viaje combinado no plantea demasiadas dudas al respecto, resulta claro que en él interviene, en la mayoría de ocasiones, una agencia minorista y, que éste se produce en distintas fases. La agencia minorista informaría sobre los viajes ofertados a la venta, facilitando el programa o folleto correspondiente[11].

Por consecuente, cuando el consumidor decide adquirir alguno de estos viajes, la agencia minorista facilitaría esta información a la agencia mayorista y/o mayorista-minorista con la finalidad de que ésta confirme las condiciones para llevarlo a cabo.

En este sentido, aclara la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4ª) de 9 de septiembre de 2003 (ref. AC 2003\1682): “ […] la persona que contrata un viaje en una Agencia, ya sea el mero transporte o alojamiento o una combinación de ambos, tiene derecho a que en caso de fracaso del servicio contratado por causa no imputable al mismo, respondan de aquél todos aquellos que se benefician del precio pagado, y que, en este caso, lo son tanto el minorista (Agencia de Viajes) que recibe el encargo, como el mayorista ( ... ) que oferta el servicio y por cuya mediación se realiza. En consecuencia, el cliente, usuario y consumidor del producto, que resulta perjudicado por el servicio contratado, puede dirigir su acción reclamatoria contra cualquiera de ellos, sin perjuicio del derecho de repetición [...]”.

En el caso de que el viaje pueda llevarse a cabo, se procedería a la formalización del contrato de viaje combinado en un documento donde deberán figurar, entre otros requisitos y condiciones, de una parte, el organizador y el detallista y, de la otra, el consumidor[12].

3.1. Un viaje a Egipto, con consecuencias mortales y dos sentencias del Tribunal Supremo

El pasado 7 de junio de 2006 el Tribunal de Grande Instance (TGI) condenaba a la agencia de viajes Ultramarina, como consecuencia del secuestro sufrido por tres de sus clientes (abril de 2000) durante cinco meses, en la Isla de Jolo (Filipinas), por el grupo terrorista islamista Abu Sayyaf, a indemnizar a éstos con la cantidad de un millón de euros

Sonia Wendling y Marie Moarbes fueron secuestradas el dia 23 de abril y liberadas el 27 de agosto del 2000. Jacques Bichard, presidente de la 1ère chambre du TGI, ha estimado que la agencia de viajes Ultramarina, en tanto que "especializada en la organización de viajes combinados en esta parte del mundo, debía conocer y evaluar exactamente el peligro y la situación en la que se encontraba el destino turístico”,

La sentencia condenatoria a la agencia de viajes Ultramarina, por el Tribunal de Grande Instance (TGI) ha causado un gran estupor entre las agencias de viajes francesas. No obstante, estas situaciones se repiten en los últimos años. Que duda cabe que, el viaje y las vacaciones siempre han implicado riesgos, pero nunca como ahora dichos riesgos habían sido tan evidentes y, tan conocidos , debido a la mejora de las comunicaciones y al mismo fenómeno de la globalización.

Un viaje a Egipto, bajo la organización técnica de sendas agencias de viajes; un atentado terrorista; un grupo de turistas damnificados; etc, llega al Tribunal Supremo, mediante recurso de casación, interpretando, de nuevo, la “singularidad” de los viajes combinados y las relaciones e interrelaciones que genera entre las empresas afectadas y, todo ello sin aplicación de la LVC.

En la temporada de verano del 94, la agencia de viajes mayorista “Viamed SA” (Viajes Club de Vanguardia, SA) programó, como uno de sus circuitos estrella, varios viajes a Egipto y uno de ellos denominado “Egipto Cleopatra Tours” finalizaría con un resultado dramático.

El viaje tenía salida el 20 de agosto y regreso el 3 de septiembre de 1994. El desplazamiento desde El Cairo hasta Luxor se efectuó en avión, de Luxor a Nag Hamadi en barco, y el 26 de agosto, los integrantes del grupo de turistas, emprendieron en autocar desde Nag Hamadi a Abydos la excursión prevista para visitar los templos de Abydos y Dendera. A las 10 horas el autobús fue ametrallado por una banda de terroristas islámicos denominada “Yama Islamiya”, resultando muerto uno de los integrantes del grupo, sufriendo diversos integrantes de dicho grupo heridas de bala múltiples y diversas contusiones, siendo hospitalizados y, no pudiendo integrarse a su vida laboral con absoluta normalidad hasta al cabo de unos meses.

Los consumidores perjudicados por las consecuencias del citado atentado iniciaron diversas demandas judiciales, con tal de ver resarcidos los daños ocasionados por el atentado y, finalmente la Sala de lo Civil, Sección 1ª dicta en 2005 y 2006 sendas sentencias condenando por los citados hechos a las agencias de viajes intervinientes en el viaje.

En este sentido, aclara la Sala, en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 11 de octubre de 2005 (RJ 2005\8769): “[...] inalterada en el recurso la declaración fáctica de la sentencia de primera instancia, implícitamente aceptada por la aquí recurrida, de que en el momento de contratar no se trató la cuestión de seguridad y que en este punto ambas partes contratantes conocían la situación inestable del país, no con detalle, [...] no puede calificarse de irracional, absurda o arbitraria la conclusión de la instancia sobre la influencia causal de la conducta omisiva del recurrente, la falta de información sobre las condiciones de seguridad para los viajeros de la zona [...] y tal conducta de la recurrente no puede sino de calificarse de negligente al no poner en conocimiento de sus clientes las circunstancias de seguridad existentes en la zona, información que, sin necesidad de suspender el viaje, hubiera evitado o podido evitar el desplazamiento del autobús durante el cual se produjo el ataque terrorista [...]”.

Ante este mismo caso, otro de los afectados demandó, como perjudicado, a los agentes intervinientes, en este caso, entiende la Sala, en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de febrero de 2006, se manifiesta en sus Fundamentos de Derecho que: “[...] con fecha 15 de febrero de 1994, la Secretaría General de Turismo había remitido por correo ordinario a la Federación Española de Agencias de Viajes (FEAAV) y a la Asociación Empresarial de Agencias de Viajes (AEDAVE) una carta en la que les daba cuenta de “los comunicados amenazantes hechos públicos por la Organización Terrorista Gamaas Islameya”, estimaba que ”la situación no presenta la gravedad suficiente como para desaconsejar se viaje a Egipto [...] Para desplazamientos entre El Cairo y Luxor o entre El Cairo y Aswan, debe utilizarse la vía aérea”, y terminaba con el ruego de que hagas llegar esta información a las agencias de viajes que comercializan con Egipto [...]”. En consecuencia y, no habiendo claro, en ninguno de los casos, el alcance de la información hacia los miembros asociados a dichas asociaciones, el viaje se programó y realizó en aquel verano del 94,

En ambos casos, las agencias intervinientes encontraron en el motivo del caso fortuito la oportunidad de eliminar la vinculación de causalidad entre sus actuaciones profesionales y el mencionado atentado terrorista, con un resultado no demasiado satisfactorio.

Planteado el motivo, del caso fortuito, la Sala, en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 11 de octubre de 2005 (RJ 2005\8769), lo desestima, al considerar que: “[...] se entiende por caso fortuito todo suceso imposible de prever, o que previsto, sea inevitable y, por tanto, realizado sin culpa del agente, por lo que el vínculo de causalidad se produce entre el acontecimiento y el daño sin que en el intervenga como factor apreciable la actividad dolosa o culposa del agente, por lo que, para que tal suceso origine exención de responsabilidad es necesario que sea imprevisible o inevitable, y que, cuando el acaecimiento dañoso fuese debido a incumplimiento del deber relevante de previsibilidad no puede darse la situación de caso fortuito [...]”.

En consecuencia y, considerando que durante todo el proceso judicial había quedado declarada la previsibilidad de los acontecimientos, que finalmente acontecieron a los turistas, no procedería la calificación de dichos hechos como caso fortuito.

Probablemente una de las cuestiones más controvertidas, planteadas en todos estos casos es el de la calificación del contrato de viaje, de las agencias intervinientes y, en todos ellos las controvertidas interpretaciones que se realizan al entorno de la responsabilidad de las agencias de viajes.

Resulta evidente que, el consumidor / los consumidores contratan directamente con la agencia minorista, que es la entidad que contrata directamente con el citado consumidor la realización del viaje, a ella le incumbe, tal como entiende la Sala, en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 11 de octubre: “[...] un específico deber profesional de conocer cuál era la situación del país de destino y cuál el riesgo que implicaba para su cliente, pues solo así podría informar a éste, omitiendo cumplir ese deber de informarse e informar a su cliente, lo que propició que este aceptara contratar el viaje sin conocer los riesgos que verdaderamente habría de soportar, riesgo que se concretó a lo largo del viaje en el dramático suceso [...]”.

En congruencia a dichos argumentos, ambas sentencias entienden que estamos ante un supuesto de responsabilidad solidaria y, en consecuencia, las agencias implicadas deben asumir de forma conjunta su responsabilidad, con independencia del nivel de participación de cada una de ellas en la programación y venta del viaje.

Cabe resaltar que la solidaridad es el sistema que ofrece un mayor nivel de garantías para los consumidores, ya que estos pueden exigir daños y perjuicios directamente a la agencia minorista que les vendió el viaje. En esta línea se siguen pronunciando la mayoría de casos planteados ante los tribunales españoles y, que forman parte de la denominada jurisprudencia menor[13].

4.- EL TURISMO EN TIEMPOS DE RIESGO: LA SEGURIDAD DE LOS VIAJES COMBINADOS

Hace una década, un grupo de técnicos turísticos, profesionales y expertos en derecho y seguros turísticos empezamos a trabajar en un tema, en aquellos momentos minoritarios: los riesgos del turismo. Aquel grupo interdisciplinario (vinculado a la EUHT CETT), bajo los consejos y experiencia de Manuel Almodóvar (agente de viajes), empezaba a discutir sobre unos temas hasta entonces “olvidados” y/o desconocidos, en el ámbito de las actividades turísticas, que con el tiempo se convertirían en una prioridad: la necesidad de identificar y gestionar los riesgos de las actividades turísticas.

Durante varios años, seguimos con atención diferentes casos, vinculados a temas de riesgo y seguridad turística, que llegarían finalmente a los tribunales de justicia españoles. En estos momentos, existen ya sentencias del Tribunal Supremo español y, centenares de sentencias de tribunales inferiores, en los que la seguridad turística se ha convertido en un tema clave. A pesar del tiempo transcurrido, seguimos considerando que, hoy más que nunca, la mayor garantía para la seguridad de los turistas consiste en viajar adquiriendo los servicios turísticos en una agencia de viajes.

Los atentados acontecidos en Egipto, Estambul (Turquía), Nueva York y Washington, D.C., Djerba (Túnez), Bali, Kenia, Tanzania, Irak y Río de Janeiro, para citar algunos incidentes entre otros, destruyeron mucho más que miles de vidas y cientos de millones de dólares en valor de propiedad. Estos ataques significaron un cambio sustancial a la hora de evaluar los impactos sobre los destinos y las actividades turísticas. Después del 11 de septiembre, ante la posibilidad de sufrir nuevos ataques terroristas, además de los cambios producidos en la situación política internacional, colocan a los viajes y al turismo en situación de alerta máxima.

Hace unos años, cuando definíamos a la profesión de agente de viajes como una profesión de “alto riesgo”, algunos lo consideraron una exageración. Pero, afortunadamente, hoy en día son más los profesionales y técnicos turísticos que piensan que tal afirmación es ya una realidad.

En los últimos tiempos hemos podido comprobar, no sin cierta sorpresa, un cambio sustancial en la mentalidad de los viajeros: el viajero ya exige la seguridad cuando realiza sus desplazamientos.

La seguridad turística fue durante años un tema que tenía mala prensa entre muchos profesionales y técnicos turísticos; era, lo que podríamos denominar, un tema “tabú”. Resultaba difícil hablar en público sobre amenazas a turistas y, en definitiva, al turismo. Mentes, bienintencionadas, creían que el simple hecho de debatir sobre este tema, asustaría a los visitantes. En definitiva, creíamos que la seguridad era un mal necesario y que viajar siempre entrañaba algún que otro riesgo, y que dicho riesgo era inherente al viaje.

Estas viejas ideas condujeron al hecho de que existiera una deficiente seguridad en aeropuertos, hoteles, restaurantes y demás atracciones. Los profesionales y técnicos turísticos que durante años hablaban de seguridad turística, fueron vistos como alarmistas, y se les pedía que “suavizasen” sus discursos de tal manera que pudiesen ser más digeribles para las mentes turísticas bienintencionadas y bienpensantes.

No obstante, y sin apenas darnos cuenta, el turismo ha cambiado ..., mucho antes que las mismas estructuras y organizaciones turísticas lo hayan hecho.

Los atentados del 11 de septiembre, del 11 de marzo, etc, no han sido el detonante de dicho cambio, aunque si han servido para que aflore el problema a la superficie. El turista ya había empezado mucho antes a elegir destinos turísticos seguros.

Resulta evidente que el mundo es cada vez más peligroso, y, paralelamente a este aumento de la inseguridad, vemos como se hace necesario identificar y gestionar de forma más técnica y profesional los riesgos que conlleva el turismo. Los profesionales y técnicos turísticos, los viajeros, los turistas, los visitantes, ... hace años que han empezado a cuestionarse sobre qué riesgos son asumibles, así como los costes que generan estos riesgos para el turismo.

Los Tribunales españoles han resuelto algunas de estas situaciones, la sentencias del TS son una clara referencia de cómo interpreta nuestra máxima instancia judicial la legislación española, cuando se generan situaciones de riesgo en viajes y vacaciones; las responsabilidades han estado muy claramente definidas. Las condenas a varias agencias de viajes, por hechos que hace años hubiesen sido impensables y, que en el peor de los casos hubiesen sido considerados como caso fortuito no dejan lugar a dudas.

Es necesario ajustar nuestras ofertas, destinos, “turismos”, ... a las nuevas demandas que exigen mayor seguridad. Nuestros visitantes, que han conocido muchas formas de turismo (“turismos alternativos”, “culturales”, incluidos los nuevos “turismos espaciales”, para elites) exigen seguridad.

Aquellos turistas que hace tan solo unos años reclamaban nuevas sensaciones, destinos, emociones, ... que detestaban las “viejas formas de turismo” (turismo de masas, “viajes combinados” ... ) nos sorprenden hoy al pedirnos seguridad y, cada vez más, reclamando ante los tribunales de justicia sus derechos. Los conflictos internacionales son globales y nos afectan a todos, también a los turistas ávidos de nuevas emociones.

La seguridad podrá tener diferentes significados para los profesores, expertos en disciplinas diversas y técnicos turísticos, pero en el mundo de los viajes tiene un solo significado. Los riesgos del turismo suponen reconocer que el agua envenenada y las balas tienen los mismos resultados: la destrucción del turismo.

5.- CONCLUSIONES

PRIMERA.- Diez años después de su entrada en vigor, la LVC todavía no ha sido objeto de interpretación por la Sala de lo Civil, del Tribunal Supremo español. No obstante, los casos analizados y las interpretaciones realizadas por dicha Sala, todos ellos anteriores a 7 octubre de 1995 (fecha de entrada en vigor de la LVC), nos conducen a una interpretación favorable a la de la existencia, en todos los casos, de una responsabilidad solidaria entre las agencias intervinientes en los viajes.
SEGUNDA.- Los derechos de los consumidores que contratan un viaje combinado se encuentran protegidos, a partir de la existencia de normas básicas, de carácter general, que tienen en el consumidor su principal objeto de protección.
TERCERA.- La agencia detallista es quien contrata con el consumidor, asumiendo la obligación de trasladar a este una adecuada y veraz información de todo aquello que pueda afectar al desarrollo del viaje; ya sean aspectos controlados directamente por ella misma o bien por cualquier otro de los participantes en la organización y gestión del viaje.
CUARTA.- Las agencias de viajes deberán demostrar que actuaron en todo momento con la diligencia adecuada y profesional. Por consiguiente, la carga de la prueba corresponde en todo momento a las agencias intervinientes y, únicamente la existencia de culpa por parte del propio consumidor o tercero exime de responsabilidad a las mencionadas agencias.
QUINTA.- Las agencias de viajes quedan en una clara situación de desventaja, al tener que asumir, en la mayoría de casos, responsabilidades por no haber podido demostrar que la causación del perjuicio no tuvo su origen en su actuación, sino en las actuaciones realizadas por otros intervinientes o terceras personas.
SEXTA.- La profesionalización de las agencias de viajes, tanto en la programación como en la venta de viajes combinados se hace imprescindible para gestionar adecuadamente los riesgos, evidentes, que en la actualidad generan sus actividades.
SEPTIMA.- Se hace necesario el planteamiento de una reforma de la legislación turística en materia de viajes combinados, que sin menoscabar la protección de los derechos de los consumidores y usuarios, sitúe las obligaciones y responsabilidades de los profesionales vinculados a la programación y venta de viajes en un término más equitativo. Todo ello teniendo en cuenta que, en ocasiones, y a pesar del derecho de repetición que puedan ejercer dichos profesionales resulta prácticamente imposible en la mayoría de los casos llevar a la práctica dicho derecho. Manifestándose de forma muy clara, en aquellos casos vinculados a las deficiencias del transporte aéreo y a las situaciones de inseguridad pública producidas en determinados destinos y ligadas a ciertas coyunturas políticas.

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[1] Arcarons, R; Casanovas, O.; Hernández, F(2006): “The package travel, package holidays and package tours act, 1995: over ten years of spanish “Touriscas-Law””. IV Coloquio Doctoral Internacional de Turismo y Ocio. Barcelona.
[2] Resultaría contradictoria esta afirmación, si consideramos lo establecido en el art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que se contempla la posibilidad, en cualquiera de los casos, de poder acceder a la vía casacional. No obstante, existe un acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre criterios de recurribilidad, admisión y régimen transitorio en relación con el recurso de casación. Dicho acuerdo, restringe el acceso a casación; ya que, poniendo en relación el art. 477 LECiv con los preceptos relativos a la adecuación del procedimiento según sea la materia o la cuantía litigiosa, el TS entiende que sólo son recurribles por existencia de interés casacional las sentencias dictadas en procesos en los que el procedimiento a seguir se haya fijado considerando la especial materia litigiosa.
[3] El proceso seguido para la adaptación de la Directiva comunitaria ha sido en ocasiones largo y complicado. La existencia de normativas sectoriales obsoletas y contradictorias, estatales y/o autónomicas, ha comportado frecuentemente la aplicación de legislación general, logicamente en todas aquellas cuestiones vinculadas al derecho civil y a los derechos de los consumidores y usuarios. Todo ello tiene su reflejo claro, en el momento en que los viajes combinados llegan al Tribunal Supremo y, se producen las siguientes sentencias: Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de 26 de mayo de 1995 (RJ 1995\4130; Sentencia Tribunal Supremo núm. 90/2006 (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de 2 de febrero; Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de 23 de julio (RJ 2001\8411); Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de 11 de octubre (RJ 2005\8769).
[4] Real Decreto 271/1988, de 25 de marzo (RCL 1988, 679), por el que se regula el ejercicio de las actividades propias de las Agencias de Viajes. Dicho RD seria desarrollado por la Orden Ministerial de 14 de abril del mismo año (RCL 1988, 842, 1077).
[5] En el caso de la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de 26 de mayo 1995, se declara haber lugar al recurso de casación, casando y anulando la sentencia recurrida y confirmando íntegramente en su lugar la dictada por el Juzgado. Se trataba de una excursión concertada con agencia de viajes: cliente que, por indicación de la guía turística, fue a llamar a otras dos viajeras para que regresaran al vehículo, una vez colocadas cadenas en las ruedas del vehículo, lesionándose al resbalar sobre el hielo.
[6] Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de 23 de julio (RJ 2001\8411).
[7] De todo ello la relación entre agencia mayorista y minorista ofrece una práctica cotidiana sobre el funcionamiento de los viajes y las vacaciones en España, que no siempre es entendida de la misma forma por los tribunales españoles, siendo interpretada en la línea de una definida y clara tendencia a la protección de los intereses de los consumidores y usuarios
[8] “Pour une politique communautaire du tourisme. Premières orientations” en Buletin des Communautés européennes (Supplement 4/1982). Se trata del primer documento donde se informa de la intención de la Comisión de presentar al Consejo un Proyecto de Directiva sobre la protección de los consumidores en los viajes á forfait.
[9] Sentencia Audiencia Provincial de Zaragoza (Secció 5ª) de 1 de abril (ref. AC 2005\665): “[...] el sector mayoritario considera que la Ley de viajes combinados, cuya finalidad fue incorporar al derecho español la Directiva 90/314 de la CEE, de 13 de junio de 1990 ( LCEur 1990, 614) , lo que pretendía era lograr una mejor protección de los consumidores a través de las pautas contenidas en la comunicación de la Comisión al Consejo sobre «Nuevo impulso a la política de protección de consumidores». Por lo tanto, el detallista acepta frente al consumidor el plan organizativo y detalles del viaje confeccionado por la mayorista y así lo ofrece al público que a ella (minorista) acude, por lo que frente al consumidor aparece como oferente de un producto cuyo entramado interno de elaboración, no le es -ni tiene por qué- ser expuesto al consumidor, quien contrata directamente con la minorista, sin obligación -ni posiblemente posibilidad- de indagar las relaciones y pactos internos entre mayorista y minorista [...] A esa finalidad responde el inciso del artículo 11: «La responsabilidad será solidaria cuando concurran conjuntamente en el contrato diferentes organizadores o detallistas, cualesquiera que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos»”.
[10] La LVC define como organizador a la persona física o jurídica que organiza de forma no ocasional viajes combinados y los ofrece en venta, directamente o por medio de un detallista; asimismo, llama detallista a la persona física o jurídica que vende u ofrece en venta el viaje combinado propuesto por un organizador.
[11] Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª) de 14 de marzo de 2000 (ref. AC 2000\1483). En este caso y, aunque se trate de una tendencia jurisprudencial minoritaria, considera la sentencia que: “ […] resulta ser única responsable de la organización y ejecución la Agencia Mayorista, sin que ninguna responsabilidad pueda reprocharse a la recurrente detallista respecto a la prestación anormal del viaje combinado [...] constando que la detallista no intervino para nada, ni en la redacción del folleto, ni en la organización ni la ejecución del viaje, pues lo realizó la mayorista, limitándose la minorista a actuar de intermediación y prestar sus servicios a las actoras que fueron cumplidas mediante la contratación e información de todos los cambios que la mayorista les iba realizando […]. Por lo expuesto, debe estimarse el recurso deducido por Viatges […] SA, procediendo a su absolución [...]”.
[12] Sentencia Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª) de 27 de junio de 2005 (ref. JUR 2005\186360): “ […] Pues bien indiscutida la existencia de un contrato de viaje combinado entre las partes litigantes que ha de calificarse como de compraventa, pues según la S.T. S. de 23 de Julio de 2.001 "la relación entre la agencia minorista y el usuario es la propia derivada de un contrato de compraventa, actuando la agencia como vendedora, en nombre y por cuenta propia, de los productos creados por ella o por una tercera agencia mayorista", le son aplicables la Ley 21/95 de 6 de Julio reguladora de Viajes Combinados y la Ley 27/84 de 19 de junio de defensa de consumidores y usuarios, la primera de las cuales, supuso la incorporación al Derecho español de la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas 90/314/CEE, de 13 Jun. 1990, relativa a los viajes combinados, que además de la armonización de las legislaciones en materia de viajes combinados pretende, también, una mayor protección a los consumidores [...]”.
[13] Arcarons, R; Casanovas, O.; Hernández, F (2005): “La Ley de Viajes Combinados: 10 años de Jurisprudencia”. Pags 239-256. en Revista Aragonesa de Administración Pública. Núm. 27. Zaragoza.