GUÍA PARA VIAJAR:
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS TURISTAS
Ramon Arcarons i Simon, Óscar Casanovas Ibáñez
E.U.H.T. CETT
( Centro Adscrito a la Universidad de Barcelona)
www.cett.es
1.- INTRODUCCIÓN
Dentro de las actividades propias de la asignatura de Derecho del Turismo y, la vinculación de ésta a la realidad turística de nuestro país, iniciamos durante el curso 2004-05 desde la EUHT- CETT un estudio de la jurisprudencia producida durante los últimos diez años, a raíz de la publicación en España de la Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los viajes combinados (en adelante, LVC), donde se ha implementado la Directiva 90/314/CEE, de 13 de junio, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados (en adelante, Directiva 90/314/CEE); y de la entrada en vigor de la modificación del Reglamento del overbooking ( 261/2004 de 11 de febrero). Dicho estudio nos ha llevado a la constitución de una línea de investigación encaminada a poner de relieve la importancia de las decisiones judiciales en los ámbitos del turismo y el transporte; que hemos pasado a denominar Turisprudencia, y que durante los próximos meses debe llevarnos a la publicación de una obra colectiva, con la participación de estudiantes de la Diplomatura en Turismo, titulada: Guía práctica para viajar: derechos y obligaciones de los turistas.
Una línea de investigación dirigida por los profesores Ramon Arcarons y Òscar Casanovas, en la que están colaborando de forma activa Francisca Hernández, Maria Martinez y Narcis Forrellat, todos ellos estudiantes de la Diplomatura en Turismo en sus últimos cursos.
Nuestro trabajo no tiene más pretensión que poner al alcance del sector de agencias de viajes y demás operadores turísticos, además de los propios consumidores, una realidad, la incidencia que la turisprudencia está teniendo en los últimos años, especialmente después de su publicación, en su funcionamiento y que puede llegar a condicionar el futuro de estas empresas.
Considerando el turismo como la principal industria del país, hemos considerado de interés conocer las materias que considerándose turísticas inciden de forma clara en el ordenamiento patrimonial privado y de forma muy especial en los últimos diez años, desde la aprobación de la LVC. Una nueva jurisprudencia (“turisprudencia”) que intenta resolver los problemas que desde diferentes ámbitos plantean las relaciones jurídico – turísticas y que algunos empiezan a plantearse como el nacimiento de una nueva disciplina jurídica, que apoyada en otras disciplinas, como el Derecho civil, el mercantil o el administrativo pudiese llegar a conformarse como el nacimiento de un nuevo derecho.
Fruto de este estudio ha sido la localización y el análisis de algunas de estas materias, a partir de 300 sentencias que resuelven recursos de apelación ante las sentencias dictadas por los juzgados de primera instancia existentes en España y que, fundamentalmente, inciden en la determinación de la responsabilidad en todos aquellos casos en los que el consumidor se ha visto perjudicado en la realización de sus viajes. Cabe resaltar que, en muchas ocasiones la problemática se origina como consecuencia de la deficiente prestación de los servicios turísticos vinculados al transporte aéreo. Sin que ello signifique que las deficiencias sean exclusivas de dicho sector: alojamiento, restauración, información turística, servicios públicos, seguridad turística, etc.
El análisis de dicha problemática, justifica la necesidad de contar con un instrumento práctico, una Guía para viajar, para que los diferentes sectores afectados dispongan de un elemento más de consulta para planificar sus viajes y vacaciones.
2.- DIEZ AÑOS PROTEGIENDO AL CONSUMIDOR EN LOS VIAJES A FORFAIT
Transcurridos diez años y después del análisis de las sentencias producidas por los tribunales españoles en estos años, de forma muy especial los últimos cinco años, resulta difícil olvidar los orígenes de dichas normas que de forma muy especial tenían y tienen un objeto muy claro, la protección del consumidor en los viajes a forfait
[1].
Con anterioridad a 1990, fecha en la que se aprueba la Directiva 90/314/CEE no existía en España una normativa específica que regulase los viajes combinados, encontrándose éstos dentro de la normativa reguladora de las agencias de viajes, que desde la década de los 40 del siglo pasado regulaba la Administración por decreto y que tuvo un intenso desarrollo, con múltiples vicisitudes hasta finales del pasado siglo.
La adaptación al Derecho español de la Directiva 90/314/CEE se produjo el 22 de junio de 1995, un rápida tramitación (a penas cinco meses) llevó a la aprobación de la LVC. La nueva norma, de carácter especial, definía y define su ámbito de aplicación en la contratación de viajes combinados.
Diez años después, los análisis y valoraciones hechas sobre el contenido, características y aplicación de la LVC, no han hecho más que confirmar los pronósticos más agoreros y las afectaciones generadas en el funcionamiento de las agencias de viajes (reclamaciones, sanciones, procesos judiciales, ...) aunque todavía no son excesivamente numerosos, nos obligan a reflexionar sobre la problemática generada durante estos años, a partir de la jurisprudencia “mayor” o “menor” ( Turisprudencia ) generada en el día a día de los viajes combinados.
En cuanto a la aprobación de la LVC, adaptando la Directiva 90/314/CEE de forma nada singular, sin considerar la estructura y características de las agencias de viajes españolas, no precisando las obligaciones derivadas de la contratación turística en España en sus diferentes niveles y momentos, nos ha llevado diez años después a una situación en la que las agencias de viajes españolas empiezan a sufrir las consecuencias diversas de una regulación no precisa, demasiado confusa y poco clara.
3.- DE LAS RESPONSABILIDADES NO SIEMPRE BIEN ENTENDIDAS
La tradicional contratación de viajes y vacaciones en España ha pasado tradicionalmente por la existencia de distintas clases de agencias de viajes, con funciones y características definidas desde las primeras regulaciones administrativas y, en las que el papel de la agencia de viajes minorista ha tenido y sigue teniendo un papel muy importante.
Esta especial configuración de las agencias de viajes no es uniforme en los países de la Unión Europea, esto ha comportado que la adaptación de la legislación española a la Directiva 90/314/CEE haya comportado problemas de todo tipo que se manifiestan en la mayoría de las sentencias analizadas.
El proceso de contratación de un viaje combinado no plantea demasiadas dudas al respecto, resulta claro que en él interviene, en la mayoría de ocasiones, una agencia minorista y, que éste se produce en distintas fases. La agencia minorista informaría sobre los viajes ofertados a la venta, facilitando el programa o folleto correspondiente[2].
Por consecuente, cuando el consumidor decide adquirir alguno de estos viajes, la agencia minorista facilitaría esta información a la agencia mayorista y/o mayorista-minorista con la finalidad de que ésta confirme las condiciones para llevarlo a cabo.
En este sentido, aclara la Sentencia Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4ª) de 9 de septiembre de 2003 (ref. AC 2003\1682): “ […] la persona que contrata un viaje en una Agencia, ya sea el mero transporte o alojamiento o una combinación de ambos, tiene derecho a que en caso de fracaso del servicio contratado por causa no imputable al mismo, respondan de aquél todos aquellos que se benefician del precio pagado, y que, en este caso, lo son tanto el minorista (Agencia de Viajes) que recibe el encargo, como el mayorista ( ... ) que oferta el servicio y por cuya mediación se realiza. En consecuencia, el cliente, usuario y consumidor del producto, que resulta perjudicado por el servicio contratado, puede dirigir su acción reclamatoria contra cualquiera de ellos, sin perjuicio del derecho de repetición [...]”.
En el caso de que el viaje pueda llevarse a cabo, se procedería a la formalización del contrato de viaje combinado en un documento donde deberán figurar, entre otros requisitos y condiciones, de una parte, el organizador y el detallista y, de la otra, el consumidor[3].
De todo ello la relación entre agencia mayorista y minorista ofrece una práctica cotidiana sobre el funcionamiento de los viajes y las vacaciones en España, que no siempre es entendida de la misma forma por los tribunales españoles, siendo interpretada en la línea de una definida y clara tendencia a la protección de los intereses de los consumidores y usuarios[4].
Entre los aspectos más controvertidos que puede plantear la LVC parece ser uno de los más relevantes: el de la responsabilidad, y el análisis de la jurisprudencia reciente como elemento clarificador de la interpretación que han hecho y están haciendo los tribunales de justicia de la citada ley.
En consecuencia y, considerando dichos supuestos, si los obligados son varios, puede plantearse dos sistemas para resolver el cumplimiento de la obligación, en función de la tradicional clasificación doctrinal de la responsabilidad:
El sistema de mancomunidad: comporta que cada uno de los demandados debe responder con la parte de la obligación que le corresponde;
El sistema de solidaridad: implica que cualquiera de los demandados debe afrontar el cumplimiento total de la obligación, naciendo después entre los mismos una acción de regreso mediante la cual se puede reclamar a los demás obligados la cuota parte de responsabilidad que les corresponda.
Cabe resaltar que la solidaridad es el sistema que ofrece un mayor nivel de garantías para los consumidores, ya que estos pueden exigir daños y perjuicios directamente a la agencia minorista que les vendió el viaje.
Por tanto, la LVC se limita a regular la responsabilidad contractual de los sujetos organizadores desde la óptica de establecer una distribución de dicha responsabilidad entre los mismos (a través de la formulación establecida en el citado artículo 11).
En dicho sentido, el detallista sólo debe responder de su labor de intermediación entre la organización y el consumidor, cuando no consta haya participado en otras funciones de organización o ejecución del viaje, interpretación acogida en la jurisprudencia menor en las
SSAP Castellón 19 septiembre 1998 (AC 1998, 1658), Badajoz 25 enero 1999 y Vizcaya de 20 enero 1999 (AC 1999, 173), frente a otras que la imponen de forma solidaria, en todo caso (SSAP Asturias 21 junio 1999 [AC 1999, 1426] y Alicante 4 mayo 1999 [AC 1999, 5097]).
Igualmente, podría desprenderse del artículo 11 que tal obligación de averiguación debe correr a cuenta del consumidor. Y en el caso de establecerse un sistema de mancomunidad, se llega a la conclusión de que se le impondrían a dicho consumidor cargas que dificultarían extremadamente que pudiese llegar a ejercitar cualquier acción en defensa de sus derechos presuntamente conculcados.
Pero en ningún caso creemos que pueda trasladarse al consumidor la obligación de efectuar estas consideraciones a la hora de reclamar y exigir la correspondiente indemnización por daños y perjuicios (incluyendo además el concepto de daño moral además del daño emergente y el lucro cesante).
También debe tomarse en consideración el hecho de que el cliente elige y planea su viaje desde el único y exclusivo contacto con la agencia de viajes minorista, que es quién le ofrece un trato personalizado, le informa acerca de los extremos de su elección, más allá de las generalidades que puedan aparecer en catálogos y materiales promocionales diversos[5].
4.- DE CÓMO SE INTERPRETA LA LVC EN LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES
¿Cómo puede ser la agencia de viajes responsable de las lesiones causadas por un animal marino a un bañista invidente?[6].
Quizás sorprenda el enunciado de esta pregunta pero sucedió y se corresponde con los hechos acontecidos, el dia 30 de agosto de 1996, durante la celebración del viaje cuyo destino era la ciudad de Bahía Príncipe (República Dominicana) incluía transporte, estancia y manutención en el sistema de «todo incluido» en el complejo hotelero denominado Club Bahía Príncipe.
En esta fecha,
después de llegar al lugar de destino, el cliente, ciego de nacimiento, estaba tomando un baño en la playa que se encuentra dentro del recinto del hotel cuando fue atacado por un animal marino que le ocasionó importantes lesiones en la pierna y mano derechas, de las que fue atendido inicialmente en un centro hospitalario de Puerto Plata, regresando al día siguiente a Vigo junto con su familia donde continuó el tratamiento.
En este caso, los diversos folletos informativos del viaje contenían una descripción detallada de las principales características del complejo hotelero, encontrándose la playa dentro de los límites del Hotel, siendo esta de uso exclusivo de los clientes del mismo, para los no clientes del Hotel entrar en la playa suponía utilizar otras vías, constituyendo la playa el principal reclamo turístico del hotel, hallándose comprendida dentro de su recinto y siendo su uso exclusivo para los clientes del mismo; al hotel le resulta exigible la adopción de las medidas necesarias para garantizar la seguridad de sus clientes en el uso de la playa.
Por consiguiente, el accidente tuvo lugar dentro de la órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido de la relación contractual, es por ello que los daños sufridos por el cliente, en base a lo establecido por el art. 11.2 de la LVC, resultan imputables al hotel por ejecución deficiente del contrato y por ende de ellos deberán responder frente al cliente las agencias de viajes que organizaron, programaron y comercializaron el viaje.
Por último la responsabilidad solidaria frente al consumidor de las agencias mayorista y minorista resulta igualmente de la aplicación del art. 27.2, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios[7].
¿Es responsable la agencia de viajes de los daños causados por fenómenos meteorológicos extremos en destinos turísticos?.
Desgraciadamente durante los últimos meses/años estas situaciones acostumbran a ser habituales en cualquier parte del mundo. Los tribunales españoles han entendido que esta es, también, una “responsabilidad” de las agencias de viajes.
Tal es el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª), de 27 junio 2000, que condenó solidariamente a dos agencias de viajes como consecuencia de los daños producidos por el huracán “Georges” a sus clientes.
Considera la sentencia que: "La organizadora del viaje es responsable por los perjuicios causados a consecuencia de los hechos acaecidos, tanto si tuvo conocimiento de la posibilidad de que la zona se viese afectada por el huracán (...) como si no tuvo conocimiento, pues de todos modos podía haberlo tenido si hubiese actuado con un mínimo de diligencia, sin que pueda calificarse el hecho de fuerza mayor, pues no era imprevisible".
Considera la sentencia que, la agencia minorista seria también responsable, con carácter solidario ya que: “ ... entre sus obligaciones se hallaba la de informar de todas las características del viaje contratado (art 3, 1 LVC), entre las que estaba la posibilidad de que quedase afectado por los fenómenos meteorológicos que fueron el origen último de los perjuicios que se reclaman, los cuales como empresa del sector tenía obligación de conocer …”.[8].
Resulta significativo y, a la vez preocupante, que reconozca la sentencia como obligación propia de las agencias de viajes, la de conocer la existencia y características de fenómenos meteorológicos diversos, así como su repercusión e incidencia en los viajes al considerar que: “… como empresa del sector tenía la obligación de conocer …” las zonas que se podían ver afectadas por el huracán "Georges".
Estos fenómenos meteorológicos son, desgraciadamente, noticia de portada tanto en la prensa general, como en la especializada[9]. Desde el más reciente, “Katrina” (por el momento) hasta el “Emily” las repercusiones de todo tipo se han hecho notar en los últimos meses.
¿Es responsable la agencia de viajes del daño causado al cliente en caso de atentado terrorista?.
Sucedió en Egipto, el 26 de agosto de 1994 el cliente y su familia, junto con los demás integrantes del grupo de turistas, emprendieron en autocar desde Nag Hamadi a Abydos la excursión prevista para visitar los templos de Abydos y Dendera. A las 10:00 el autobús fue ametrallado por un grupo terrorista autodenominado “Yama Islamiya”, resultando muerto el hijo del cliente, y con heridas el propio actor y su mujer. Desde 1992 era conocida, la actuación en Egipto, de terroristas que atentaban contra los turistas, lo que provocó que los viajes estuvieran prácticamente anulados hasta el verano de 1994.
El cliente afectado presentó una reclamación judicial, que dio lugar a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 6ª), de 26 de marzo de 1999, que considera que el cliente debe ser indemnizado como consecuencia de los daños ocasionados por el citado atentado terrorista, ya que: “ […] no actuaron con diligencia al no advertir a sus clientes la delicada situación por la que atravesaba Egipto en aquellas fechas, sobre todo en zonas de alto riesgo donde con anterioridad ya se habían producido atentados terroristas …”.
Considera la sentencia que: “[…] el actor estaba preocupado por la situación en Egipto, que antes de iniciar el viaje había llamado a la Embajada de España en El Cairo, que desde 1992 era conocida la situación conflictiva de Egipto … […]
que no cabe, por vía de atribuirle los hipotéticos conocimientos del ciudadano medio, suponerle informado específicamente sobre la estabilidad social en Egipto y la acción de las bandas terroristas en el bajo Nilo. Por lo tanto, no habiéndose probado la negligencia del actor, no puede atribuírsele participación ninguna en la producción del resultado …” .
Como consecuencia de este mismo atentado, se presentó otra reclamación judicial ante los tribunales de Madrid, por los daños causados a otro de los integrantes del grupo considerando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 6ª), de 26 de marzo de 1999: “ […] ser previsibles los acontecimientos desgraciados que tuvieron lugar, dados los precedentes habidos ya con anterioridad … […] habiendo valorado las sociedades coapelantes la conveniencia de seguir desarrollando su actividad turística en el país del Nilo y optando por continuarla sin adoptar todas las precauciones aconsejadas al respecto por las autoridades oficiales …”. Las Sentencias citadas condenan de forma solidaria a todos los implicados en la organización y gestión del viaje denominado “Egipto Cleopatra Tours”.
Resulta evidente el deber que tienen las agencias de viajes de informar al cliente de todo aquello que tenga o pueda tener relación con los viajes contratados. En un mundo en el que los peligros y el riesgo son cada vez más evidentes, en el que los destinos presentan todo tipo de peligros, con situaciones económicas y/o políticas difíciles de controlar y predecir, resulta también paradójico que las agencias de viajes deban ser responsables, también, de los daños que puedan ocasionar estas situaciones a los clientes que utilizan sus servicios.
¿Es responsable la agencia de viajes de los daños causados por la gestión de las compañías aéreas?
Los clientes de las agencias de viajes sufren continuamente, ya en el inicio del viaje, todo tipo de contingencias ocasionadas por una deficiente gestión de compañías aéreas y/o operadores de transporte aéreo: retrasos injustificados, pérdida de maletas, pérdida de días de vacaciones, …son objeto de todo tipo de reclamaciones en las que las agencias de viajes, también, se ven inmersas solidariamente, sin haber tenido en la mayoría de los casos ningún tipo de participación, o una participación mínima, en los hechos denunciados.
Los clientes afectados presentaron una reclamación judicial, que dio lugar a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 4ª), de 24 de diciembre de 2001, que considera que el cliente debe ser indemnizado como consecuencia de los daños y perjuicios ocasionados por la agencias de viajes implicadas en el viaje combinado, señalando al respecto lo siguiente: “ […]dedicadas habitualmente con ánimo de lucro a la prestación de esta clase de servicios no agotan el cumplimiento que las incumben con la simple venta del viaje al cliente, desentendiéndose de su desarrollo y resultados, o declinando la responsabilidad en las
Compañías aéreas si de retrasos en los vuelos se tratare; sino que, de acuerdo con la naturaleza del contrato y de las obligaciones asumidas, los detallistas y los organizadores del viaje han de cuidar del cumplimiento de tales obligaciones y de mantener debidamente informado al cliente sobre cualquier incidencia que antes de la partida pudiera producirse y que afecte al normal desarrollo de aquél, ofreciéndoles en su caso una modificación del contrato para que pudiesen optar entre su aceptación o resolución, [...] resulta presumible dada la actividad a que se dedican que tenían conocimiento con antelación de que el viaje programado fácilmente podría sufrir alguna modificación, especialmente en la normalidad y puntualidad de los vuelos y enlaces, por razón de los problemas laborales que afectaban al personal de Iberia; y a pesar de ello no consta acreditado que facilitasen a los clientes información suficiente ni les ofreciesen otras alternativas, de modo que aquellos emprendieron el viaje desde el Aeropuerto de Asturias con notorio retraso, cuando ya era conocido que no podían enlazar con el vuelo Madrid-París [...]”.
¿Es responsable la agencia de viajes de los daños ocasionados por todo de accidentes y/o averías causados por el transporte?
Desgraciadamente los accidentes ocasionados por cualquier clase de transporte acostumbran a ser noticia continuada en la mayoría de nuestros medios de comunicación. Los viajes, las vacaciones, son también objeto de éstos desgraciados accidentes[10] a pesar de la diligencia empleada por todos los agentes implicados suceden casos como los que comentamos y, en los que los tribunales de justicia acostumbran a encontrar en las agencias de viajes implicadas en dichas situaciones responsabilidades múltiples y variadas[11].
Uno de los casos más citados por la denominada jurisprudencia menor es el resuelto por el Tribunal Supremo núm. 748/2001 (Sala de lo Civil), de 23 de julio (RJ 2001\8411). La demanda presentada por el cliente perjudicado se fundamentó en la contratación de un viaje combinado para él y su esposa por la República Dominicana cuya duración iba del 29 de septiembre de 1992 al 13 de octubre del mismo año, viaje organizado por una agencia mayorista y concertado, según la práctica habitual del sector, por una agencia minorista; en un trayecto en avioneta desde la localidad de «EL Portillo» al aeropuerto de «Herrera», en la localidad de Santo Domingo, la avioneta sufrió un accidente cayendo al mar a consecuencia del cual falleció la esposa del demandante.
En este caso es importante resaltar que los hechos acaecieron con anterioridad a la entrada en vigor de la LVC, no siendo de aplicación dicha norma.
No obstante hemos introducido este comentario al tratarse de una sentencia del TS, siendo referenciada dicha sentencia en numerosas ocasiones por la denominada jurisprudencia menor reiteradamente citada en este texto.
Considera la sentencia que: “ el art. 3, párrafo segundo, de la Orden de 14 de abril de 1988, al establecer las clases de agencias de viaje y las actividades que realizan dentro del sector que regula, califica a la agencia minorista como «aquellas que o bien comercializan el producto de las Agencias mayoristas vendiendo directamente al usuario o consumidor, o bien proyectan, elaboran, organizan y/o venden toda clase de servicios y paquetes turísticos directamente al usuario, no pudiendo ofrecer sus productos a otras agencias». De esta caracterización de la actividad que las agencias minoristas realizan en el tráfico turístico, se pone de manifiesto que éstas no actúan como comisionistas o mandatarias de las agencias mayoristas sino que venden directamente al usuario o consumidor los productos creados por las agencias mayoristas que, de acuerdo con el citado art. 3, párrafo primero, no pueden ofrecer sus productos al usuario o consumidor. La actividad de intermediación en esta clase de tráfico mercantil de las agencias minoristas deriva de una regulación legal que así la impone y no de un contrato de comisión entre el comitente, la agencia mayorista, y el comisionista, la agencia minorista; en conclusión, la relación existente entre la agencia minorista y el usuario es la propia derivada de un contrato de compraventa, actuando la agencia como vendedora, en nombre y por cuenta propia, de los productos creados por ella o por una tercera agencia mayorista [...] “.
En cuanto a las posibles responsabilidades de las agencias implicadas, no siendo de aplicación la LVC, considera la sentencia que: [...] el art. 25 de la General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, contiene una norma de carácter general que reconoce al consumidor y usuario el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos por el consumo de bienes o la utilización de productos o servicios, salvo que tales daños y perjuicios estén causados por su culpa exclusiva o por la de las personas de las que debe responder civilmente; se establece así un principio de inversión de la carga de la prueba haciendo recaer sobre el productor o suministrador de los productos o servicios la carga de probar que el origen de los daños y perjuicios se encuentra en la conducta culposa del usuario o de las personas por las que debe responder [...]”.
En consecuencia con estos argumentos y con los de la la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y cinco, recurrida ante el Tribunal Supremo, fue ratificada la primera, condenando solidariamente a las agencias implicadas al pago al denunciante, en forma conjunta y solidaria, de la cantidad de quince millones de pesetas como indemnización de daños y perjuicios por la muerte de su esposa producida durante un viaje de turismo concertado y, al pago de las costas causadas por el recurso.
5.- TURISMO Y TRANSPORTE AÉREO: UN MATRIMONIO NECESARIO INDISOLUBLE Y CONFLICTIVO.
Muchas veces se ha puesto de relieve, y no aporto nada nuevo con ello, que una de las principales características del turismo es su transversalidad, entendida como multiplicidad de factores y disciplinas que convergen en el mismo.
No es difícil llegar a la conclusión que el transporte aéreo tiene una influencia directa sobre el turismo, pues es el medio idóneo, muchas veces indispensable, que utiliza el turista para poder desarrollar sus objetivos, que en principio no son otros que ejercer de una manera determinada el derecho que tiene, aunque no sea citado expresamente en los textos legales, al ocio.
Tampoco podemos poner en duda que el turista tiene a todos los efectos la consideración jurídica de consumidor, pues se trata de una persona, física en la mayoría de ocasiones, que adquiere un servicio, o, mejor dicho, un conjunto de servicios para su disfrute como usuario final.
Esta consideración nos debe llevar a admitir que, como tal, le serán de aplicación todos los textos normativos específicos del fenómeno turístico (LVC), pero también todos aquellos que protegen los intereses personales, económicos y sociales de los consumidores en general. Ya habrán remarcado que me estoy refiriendo a la LGDCU (ley 26/84) y la LCGC (ley 7/98), sin olvidar otros textos que, no por evidentes, son menos importantes. Pensemos en el libro cuarto del C.C, “De las obligaciones y contratos”, sin olvidar que lo que el usuario turístico celebra con el transportista aéreo es un contrato, del que se derivan unas obligaciones, y que, entrando ya en materia, una normativa, de carácter supranacional para más señas, permite a una de las partes, curiosamente el profesional, incumplir dicho contrato, posibilitando la no prestación del servicio a la que en principio dicho contrato le obliga. Vamos, visto así, tiene todo el aspecto de una cláusula abusiva. Veremos sin embargo que tampoco es en la práctica tan grave el hecho, siempre y cuando se cumplan una serie de condicionantes, el más importante de los cuales, avanzo ya, lo constituye el hecho de que el consumidor pueda disponer de la suficiente información (sin duda el término clave de mi exposición y, a mi modo de entender, de la problemática que nos ocupa) para adoptar una decisión sobre la propia celebración del contrato. Aun a riesgo de quedarse sin las anheladas vacaciones.
La tradicional definición de turismo como el desplazamiento hecho fuera del lugar habitual de residencia por motivos distintos de la profesión habitual de la persona que lo realiza adquiere una nueva dimensión con el auge progresivo, a lo largo de la segunda mitad del siglo XX, del transporte aéreo. Sería quizás inexacto atribuir el desarrollo del fenómeno turístico al desarrollo de este medio de transporte, pero más lo sería todavía negarle una importancia fundamental a tal hecho. No podemos obviar otros hechos trascendentales, tales como los avances en el campo de los derechos sociales (reconocimiento del derecho a las vacaciones retribuidas), de las nuevas tecnologías, de la comunicación, etc.
Hay sin duda algo intrínseco, posiblemente en la propia naturaleza humana, que empuja a las personas a viajar
[12], a descubrir, a conocer, a aprender, a experimentar ... y de todo esto se compone el turismo. Sólo hace falta pues crear las condiciones necesarias para que ello sea posible. Y el transporte aéreo es una de estas premisas en la medida en que facilita estos objetivos, a través básicamente de su rapidez y de su seguridad.
Si algo ha logrado el avión es satisfacer este deseo humano de viajar, en cualquier momento y a cualquier lugar. No existen en la actualidad destinos inalcanzables, como no sea por circunstancias puramente coyunturales, políticas o sociales, sobrevenidas, pero que en ningún caso, impiden que cualquier lugar en el planeta, por alejado que esté, pueda convertirse, al menos potencialmente, en un destino turístico.
Desde un punto de vista genérico, creemos que se puede afirmar que son dos las grandes contribuciones del transporte aéreo al turismo.En primer lugar, el transporte aéreo ha supuesto la democratización del viaje y del destino. Entendiendo por democratización la accesibilidad por parte del mayor número posible de personas a la posibilidad de viajar y a ejercer de esta manera su derecho al ocio, debemos entender también que este término no es del todo exacto, puesto que las cinco sextas partes de los habitantes del planeta viven todavía en el umbral de la pobreza. Sería más correcto a mi modo de entender circunscribir esta afirmación a los países de nuestra área sociocultural.
El desplazamiento en avión viene normalmente motivado por el fenómeno turístico, en el sentido más amplio del término
[13], y a su vez condiciona la elección del turista en cuanto a su destino. Piénsese por ejemplo en la influencia que puede llegar a tener la aparición de tarifas superreducidas para que una persona se plantee la visita puntual de una determinada ciudad o elija el lugar donde pasará sus vacaciones.
En este sentido, también debemos recordar la enorme trascendencia que en la elaboración de los viajes a forfait, los conocidos popularmente como paquetes turísticos, tiene el transporte aéreo, factor determinante muchas veces del precio del viaje, de la disponibilidad de plazas, y sujeto muchas otras del éxito del mismo, en cuanto es uno de los elementos que más expuesto está a “perjudicar” los intereses del turista. Estamos hablando de retrasos, overbookings, perdidas de equipajes (intereses económicos) y de otros supuestos más graves que pueden afectar a su seguridad y a su salud (accidentes, atentados, síndrome de la clase turista, altercados a bordo de aeronaves, etc).
En otro orden de cosas, creemos que también cabe hablar de la democratización del destino. Efectivamente, el hecho de que cualquier lugar sea susceptible de convertirse en un destino turístico, gracias a la facilidad de acceso, es un factor que puede contribuir al desarrollo sostenible del propio turismo, ya que éste puede contribuir sustancialmente al desarrollo de las economías locales y, por extensión, al conocimiento mutuo entre los habitantes de lugares distantes del planeta. El turismo por tanto como elemento pacificador, y todo ello propiciado, en parte, por las ventajas del transporte aéreo
.
Cierto que entre los inconvenientes cabe destacar que el avión no contribuye precisamente al placer del viaje, sino al del destino. Algo tan simple, pero importante a veces para la persona que viaja, como la observación del paisaje, las paradas que pueden enriquecer un desplazamiento y que son en el fondo una modalidad de turismo cultural, no son posibles. Pero por el contrario puede contribuir a facilitar ese placer en otro lugar. Puedo en este sentido haberme levantado aquí esta mañana y estar realizando un crucero por el Nilo antes de que haya terminado el día.
Atendiendo a datos numéricos, citar sólo que de los más de 53 millones de turistas que entraron en nuestro país a lo largo del año 2004, casi 39 millones, esto es, el 72%, lo hicieron utilizando el avión como medio de transporte, frente a los 12 millones escasos que utilizaron el vehículo, los más de 2 millones y medio que lo hicieron a través del transporte marítimo y los cuatrocientos cuatro mil que se desplazaron en transporte ferroviario. Los datos más recientes, todavía provisionales, referentes al año 2005, marcan una tendencia similar, incluso con un ligero incremento de un punto para el transporte aéreo.
[14]Pero también el avión como dinamizador del fenómeno turístico: Si es cierto que buena parte de la historia reciente del turismo se podría escribir siguiendo los cambios sobrevenidos en el transporte[15], no lo es menos que las modificaciones sufridos en este último también se deben en gran medida al desarrollo del fenómeno turístico. Así como podemos ligar el desarrollo de zonas concretas, por ejemplo la costa catalana, al desarrollo del vehículo particular y de los autocares como medios de locomoción, el desarrollo y el boom turístico de las islas va íntimamente ligado a la ya citada democratización del transporte aéreo.
A su vez, este crecimiento de personas que se desplazan, cada vez más lejos y en el menor tiempo posible, para optimizar el tiempo que pueden dedicar al ocio condiciona la evolución tanto extrínseca como intrínseca del medio de transporte utilizado: las infraestructuras básicas, léase los aeropuertos, deben evolucionar ampliando o gestionando mejor los espacios disponibles para hacer más agradable el tránsito, muchas veces espera (con pernoctación incluida) indeseada pero inevitable, aunque este tema será tratado más adelante, de los pasajeros.
Tomando como base la perspectiva del presente y el próximo decenio el panorama parece dominado por una tendencia clara a la liberalización total de las tarifas para que las compañías puedan mantener su competitividad y el nivel de los servicios que prestan. Algún autor[16] hace especial hincapié en que, en este sentido, tendrán una mayor relevancia los elementos intrínsecos, destacando aquellos relativos a los aparatos, la reducción de costes por parte de los transportistas y el campo de la reglamentación.
Especialmente interesante nos parece el segundo aspecto, que el autor citado relaciona con el número de trabajadores empleados (tengamos en cuenta las drásticas reducciones de plantillas que el 11S provocó e incluso, más allá, la quiebra de algunas compañías) y los salarios, superiores en este sector a las medias de otros sectores de igual o parecida cualificación. Yo añadiría un tercer aspecto, que es el de la formación. Ello comporta un peligro evidente. Si la reducción de costes debe operarse a costa de una reducción del nivel de formación del personal empleado, ello repercutirá negativamente en la calidad de la prestación del servicio y consecuentemente en la competitividad de las compañías. Existen otras fórmulas, sin duda más imaginativas, para paliar el problema. Citar a tal efecto la política de recursos humanos llevada a cabo por la compañía Corsair, filial de Nouvelles Frontières, consistente en contratar personal previamente formado en otras empresas y atraídos por una mejores condiciones salariales.
6.- DE CÓMO EL PASAJERO SE CONVIERTE EN PROTAGONISTA
En este apartado se quiere significar la evolución de la normativa que afecta al transporte aéreo en su vertiente de la contratación turística, es decir, la progresiva ampliación de la cobertura de los derechos del pasajero cuando contrata un servicio de transporte aéreo, ya sea directamente con la compañía o a través de una empresa de intermediación, normalmente una agencia de viajes o unas vacaciones combinadas que habitualmente incluirán dicho servicio.
A modo de resumen, señalar críticamente que el auténtico desarrollo de la normativa proteccionista del consumidor en este ámbito no se opera hasta la década de los años 90, en el marco general del proceso de liberalización del transporte aéreo que lleva a cabo la Unión Europea para adecuar la dinámica de las empresas al contenido del Tratado.
El modelo inicialmente adoptado por la UE es, globalmente considerado, el de una serie de medidas comunitarias que aparecen como etapas preliminares a la constitución de un mercado europeo integrado, en el cual una autoridad supranacional sustituiría a los Estados miembros y su poder discrecional para fijar las modalidades de acuerdos con terceros países. Esto contrasta con la desreglamentación total operada en Estados Unidos. Esta diferencia ya ha sido comentada anteriormente con ocasión del estudio de las divergencias existentes en el origen de las negociaciones para la adopción del Convenio de Chicago.
En Europa se opta por un régimen coordinado que conduzca a una progresiva liberalización más que por dejar que sean los propios mecanismos del mercado los que se encarguen de regular el funcionamiento de los transportes aéreos[17].
La diferente titularidad de las compañías (en EEUU muchas más que en Europa son de titularidad privada) sería uno de los principales motivos que explicarían en mi opinión esta tendencia. En Estados Unidos, existe un amplio mercado interior unificado y reservado a las compañías americanas, que son las que en el fondo han permitido la construcción del sistema al allanarse al hecho de que el Estado se abstenga de intervenir, con las consecuencias socioeconómicas que ello pueda conllevar, la desaparición de las compañías que no sean rentables y la consecuente aparición de otras que lucharán por hacerse con las cuotas de mercado que han ido quedando vacantes. Es improbable pensar que en Europa pueda producirse una situación parecida, ya que ninguno de los Estados miembros parece en disposición de admitir la desaparición de sus compañías nacionales. La cuestión estriba por lo tanto en articular un sistema que permita que todas ellas convivan en un espacio aéreo único y puedan ver garantizada su existencia a través de su viabilidad económica.
En Europa, opina Guinchard[18], se tiende más a establecer una política de competencia que asegure unos resultados económicos que permitan la supervivencia de la mayoría de las compañías. Según este autor, obtenidos estos resultados se debe tender a complementar la legislación en función de la futura integración progresiva de otros Estados, especialmente los países de Europa Central y Oriental.
La misma opinión es sostenida por otros autores[19], que hablan del establecimiento en Europa de una competencia coordinada o tutelada (“concurrence coordonnée”), frente a la desreglamentación operada en Estados Unidos.
Lo que sí es importante resaltar es que este proceso de liberalización tuvo su origen en una decisión judicial a raíz de una controversia planteada cuando una empresa privada decide participar en el mercado aplicando unos precios inferiores a los que en aquel momento eran considerados de referencia. Lo que curiosamente sitúa el inicio del proceso en una decisión de la iniciativa privada adoptada con la finalidad de proteger al consumidor: se trata de la sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de abril de 1986, conocida como “Nouvelles Frontières”[20].
Planteamiento general.
La cuestión se originó por la controversia creada respecto a ciertas disposiciones del Tratado y su compatibilidad con las disposiciones del procedimiento obligatorio de homologación previsto para la fijación de las tarifas aéreas en el ordenamiento jurídico francés. Concretamente, las tarifas ofrecidas por la agencia mayorista Nouvelles Frontières eran muy bajas, muy competitivas, inferiores a las homologadas por las autoridades aeronáuticas francesas, lo que infringía los artículos L330-3, R330-9 y R330-15 del Código de la Aviación Civil. Estos artículos, en vigor cuando acaecieron los hechos, disponían que las empresas autorizadas por el ministerio que ejercía las competencias en materia de aviación civil, únicas habilitadas para efectuar transportes de pasajeros, tenían, entre otras, la obligación de someter sus tarifas a la homologación de dicho ministerio y respetar dichas tarifas, pudiendo el incumplimiento de tal obligación dar lugar a la imposición de sanciones penales. Lo que el Tribunal de París se preguntaba en la cuestión prejudicial sometida a la decisión del Tribunal Internacional era la compatibilidad de esta legislación con las reglas contenidas en el Tratado de Roma, y a pesar de la imprecisión de su determinación, es evidente que se estaba refiriendo a las reglas contenidas en los artículos 81 y siguientes del mismo[21].
En opinión de algún autor
[22], la sentencia del tribunal es una autentica obra de orfebrería en la interpretación y alcance del Tratado en el dominio de las reglas de la libre competencia. En mi opinión, dicha cuestión es menos trascendental si tenemos en cuenta que de lo que se trataba en realidad era de decidir si éste se interpretaba en el sentido que permitiese, como así ha sido, una posterior apertura del sistema tarifario en el sistema comunitario.
El Tribunal se pronuncia en el sentido de que es contrario a las obligaciones impuestas a los Estados miembros homologar tarifas aéreas cuando éstas son el resultado de un acuerdo, de una decisión de asociación de empresas o de una práctica concertada contraria al art.81.
Efectos jurídicos de la decisión adoptada por el Tribunal
Es indudable, a mi modo de entender, que el principal de los efectos que puedan derivarse de esta decisión lo constituye sin ningún género de dudas el hecho de que se haya dado una interpretación definitiva al tan traído planteamiento de si las reglas de competencia del Tratado eran o no aplicables a un sector de tanta trascendencia económica como el transporte aéreo. En relación con esto, se deja también muy claro que la única normativa aplicable lo constituyen los arts. 81 y 82 del Tratado, ya que, y ello lo crítica veladamente el Tribunal, no existe ningún tipo de legislación derivada al respecto que, adoptando la forma de reglamentos o directivas haya venido a clarificar este punto.
Otros autores[23] destacan entre sus efectos el de haber servido de revulsivo a la Comisión, confirmando sus poderes reales, para emprender acciones sobre la base del art. 85; concretamente contra 10 compañías aéreas responsables de prácticas restrictivas que, tras aceptar negociar con la propia Comisión, se comprometieron a abandonar. Como pone de relieve Caballero[24], es precisamente labor de la Comisión investigar los casos de supuesta infracción de los artículos 81 y 82, en colaboración con las autoridades competentes de los Estados miembros, proponiendo medidas adecuadas para poner término a las infracciones cuando éstas se hubieran comprobado y haciendo constar la existencia de las mismas caso de que no se pusiera fin a las mismas; publicando además dichas decisiones motivadas y autorizando a los Estados a que adopten las medidas necesarias, en las condiciones y modalidades que determine, para remediar el hecho de que no se haya puesto fin a las infracciones.
Esta “resurrección” de la Comisión en este aspecto fue ya seguido del conocido como primer paquete de medidas liberalizadoras, que dio lugar a todo el proceso que tuvo lugar a finales de la década de los 80 y principios de los 90.
Primera fase 1987-1990. El primer paquete de medidas liberalizadoras.
Cuatro instrumentos legislativos inician la apertura hacia un mercado interior único en régimen de libre competencia:
a.- Reglamento (CEE) nº 3975/87 del Consejo de 14 de diciembre de 1987, por el que se establecen las normas de desarrollo de las reglas de competencia para empresas del sector del transporte aéreo.
b.- Reglamento 3976/87 relativo a la aplicación del apartado 3 del art.81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos y prácticas concertadas en el sector del transporte aéreo.
c.- Directiva 87/601 del Consejo sobre la puesta en marcha de un nuevo sistema para la aprobación de las tarifas de vuelos regulares en las rutas internacionales intracomunitarias. Las tarifas, para ser válidas, deben ser aprobadas por las autoridades aeronáuticas de los países situados a ambos extremos de las rutas, sistema que recibe el nombre de doble aprobación.
d.- Decisión 87/602/CEE sobre acceso de los transportistas aéreos a rutas y servicios regulares, y sobre el reparto de capacidades.
Segunda fase. 1990-1991. El segundo paquete de medidas liberalizadoras.
Fue adoptado en junio de 1990 e instauró un régimen transitorio y provisional que permitió a los transportistas aéreos comunitarios continuar adaptándose a un futuro entorno más competitivo.
El tipo de norma escogida es el Reglamento, lo que ya de alguna manera traduce la importancia que se le quiere dar a este proceso: será de directa aplicabilidad en todos los Estados sin necesidad de que normativa alguna lo adapte, y podrá por tanto ser directamente alegada ante los Tribunales por los particulares o cualquier persona jurídica interesada.
Forman parte de esta etapa las siguientes normativas:
a.- Reglamento (CEE) nº 2342/90, del Consejo de 24 de julio de 1990, sobre las tarifas de los servicios aéreos regulares.
b.- Reglamento 2343/90 del Consejo de 24 de julio de 1990, relativo al acceso de las compañías aéreas a las rutas de servicios aéreos regulares intracomunitarios y a la distribución de la capacidad de pasajeros entre compañías aéreas en servicios aéreos regulares entre Estados miembros.
c.- Reglamento (CEE) 2344/90 del Consejo, de 24 de julio de 1990 por el que se modifica el Reglamento (CEE) 3976/87.
Tercera fase: 1992. El tercer paquete de medias liberalizadoras. El despegue definitivo.
Se puede considerar como el inicio del final del camino hacia la liberalización del sector del transporte aéreo. Bajo las disposiciones de este conjunto de normativas, las compañías comunitarias en posesión de una licencia deben ser capaces de proveer libremente servicios entre las rutas intracomunitarias abajo unas tarifas libremente determinadas. Uno de las novedades más importantes es que desaparece la diferencia entre los servicios regulares y las compañías chárter, con lo que ambas pueden competir en igualdad de condiciones. Quedan sin embargo algunos flecos pendientes, entre los que cabría destacar el que hace referencia al tráfico entre los terceros países y la Comunidad; en palabras de Adkins[25], a éste le falta todavía una auténtica dimensión comunitaria.
Este tercer paquete, en realidad, como han puesto de relieve Ortiz y Van Houtte
[26], viene de la mano de la creación del Mercado Unico y de la necesidad de permitir a todo transportista aéreo comunitario la oportunidad de ofrecer sus servicios entre cualesquiera aeropuertos de la Comunidad. Sin embargo, muy acertadamente, estos autores opinan que los logros futuros no pasan exclusivamente por las medidas adoptadas, sino que entran en juego otros factores que pueden ser decisivos a la hora de culminar el proceso: por una parte, dotar a las infraestructuras en tierra, léase instalaciones aeroportuarias, de los medios necesarios para evitar un colapso; entre estos medios cabría hablar a mi modo de entender, además de la disponibilidad de franjas horarias, de espacios físicos adecuados (pistas, instalaciones auxiliares) y de recursos humanos en número y calidad, entiéndase formación, suficientes, y, por otra, implantar una óptima, o la mejor posible, gestión del espacio aéreo, también colapsado. A mi modo de entender, y a nivel exclusivamente comunitario, ello pasa necesariamente por la conclusión exitosa del espacio aéreo único, que supere la actual existencia de 15 espacios aéreos, sin duda más en el futuro; para ello sería quizás conveniente plantearse la dependencia de esta gestión de una única autoridad, de carácter comunitario, que podría muy bien ser, porque no, la Comisión o un órgano a ella vinculado.
Este tercer paquete está integrado por tres reglamentos relativos a licencias de explotación, acceso al mercado y tarifas:
a.- Reglamento (CEE) nº 2407/92 del Consejo de 23 de julio de 1992, sobre la concesión de licencias a las compañías aéreas.
b.- Reglamento (CEE) nº 2408/92 del Consejo de 23 de julio de 1992 relativo al acceso de las compañías aéreas de la Comunidad a las rutas aéreas intracomunitarias.
c.- Reglamento (CEE) nº 2409/92, del consejo de 23 de julio de 1992, sobre las tarifas de los fletes y de los servicios aéreos.
Es realmente la pieza clave, la piedra de toque en este proceso de liberalización ya que establece la posibilidad de que las compañías aéreas que operen dentro de la Comunidad fijen libremente las tarifas aéreas, entendidas como precio que los pasajeros deben pagar a las compañías o a sus agentes por su transporte y el de su equipaje en los servicios aéreos, incluidas las condiciones de aplicación de dichos precios, la remuneración y las condiciones ofrecidas a la agencia y otros servicios auxiliares.
Es de esperar que el proceso iniciado y las propuestas existentes para su continuación lleguen a configurar una autentica liberalización del transporte aéreo, que sirva incluso de modelo, guía y acicate para tomar iniciativas en otros ámbitos del transporte dentro de la política común del transporte de la Unión. Cierto es que el transporte aéreo está llamado a liderar este proceso, puesto que sus ventajas le hacen liderar también, al menos cualitativamente las preferencias de los ciudadanos para sus desplazamientos. Y en el ámbito puramente turístico, que duda cabe que este medio de desplazamiento se está convirtiendo en un medio indispensable para llevar a cabo la democratización de los viajes, facilitando la accesibilidad de un número cada vez mayor de personas al conocimiento cada vez más profundo de otras culturas. Pero ello no quiere decir que este proceso esté exento, junto con sus indudables ventajas, de la aparición de problemas, producto de su propia evolución y progreso, que deben ser solucionados de manera racional y definitiva. Cada vez más ciudadanos se desplazan a través de este medio, lo cual implica necesariamente la modificación de infraestructuras y marcos legales a un ritmo capaz de permitir este crecimiento de manera sostenible.
Es por ello por lo que, a mi modo de entender, el aspecto de la protección de los consumidores debe ser una de las finalidades principales perseguidas por este desarrollo. A este aspecto y a algunas de sus principales consecuencias dedicaré la siguiente parte de este trabajo.
PROTECCIÓN DE LOS INTERESES DE LOS PASAJEROS: EL REGLAMENTO DEL OVERBOOKING
Debido a la libertad tarifaria implantada con el tercer paquete de medidas liberalizadoras, los transportistas han visto correspondido su esfuerzo por establecer unos precios que estén al alcance de un gran número de ciudadanos con un sistema que les permite poner a disposición de sus clientes un número de plazas superior al que efectivamente tiene la aeronave, con la lógica consecuencia que si todos los pasajeros que disponen de un título de transporte válido se presentan al embarque en su debido tiempo y forma algunos de ellos no pueden disponer de la posibilidad material de ocupar las plazas que tenían reservadas.
Evidentemente, ni se plantea cuando nos estamos refiriendo a este medio de transporte la posibilidad de que se produzca una sobreocupación de la aeronave, posibilidad que, por otra parte, sí que es más factible en otros medios como puede ser el barco o el tren, o, incluso en otros ámbitos también íntimamente ligados al turismo como los establecimientos de alojamiento hotelero o extrahotelero[27]. Estaríamos hablando de situaciones claramente atentatorias a las más elementales normas de seguridad.
Pero en realidad esta situación supone por parte del transportista un auténtico incumplimiento del contrato que ha suscrito con el consumidor. No por ello podemos dejar de afirmar que esta situación globalmente considerada pueda tener aspectos positivos, como podría ser la posibilidad de disponer de unas tarifas más reducidas. Más desde un punto de vista jurídico el incumplimiento subsiste, y como tal debe ser tratado: la solución debe ir encaminada hacia el establecimiento de un sistema de responsabilidad que permita en todo caso al usuario ver satisfechos en forma de indemnización los perjuicios a los que tal situación lo haya podido someter.
En el ámbito del turismo esta situación se puede considerar especialmente delicada, puesto que cada vez son más las personas que optan por este medio de transporte, lo cual es en sí un elemento que favorece la situación de colapso que viven nuestras instalaciones aeroportuarias, el caldo de cultivo ideal para que el problema del overbooking se agrave considerablemente. Se trata a mi modo de entender de orientar la situación hacia un sistema que consiga guardar el equilibrio entre tres factores clave: el abaratamiento de los precios de los billetes, el mantenimiento de la viabilidad económica, entiéndase rentabilidad, de los transportistas, y un sistema de compensación que, desde una óptica de protección del consumidor sea lo suficientemente eficaz para que éste no deje de depositar su confianza en este medio de transporte.
El término overbooking, que ya ha adquirido carta de naturaleza y cuyo uso se ha generalizado a nivel internacional, puede ser definido como la venta por parte del transportista de un número de plazas superior a aquel que tiene la aeronave.
En principio, ello determina la imposibilidad por parte del pasajero de realizar el desplazamiento dentro de la franja temporal que tenía inicialmente prevista, lo que llevaría a realizar una breve consideración sobre la importancia del factor tiempo en este tipo de transportes. Es del todo evidente que, actualmente, la elección del avión como medio de transporte viene motivada en primer lugar por el ahorro del factor tiempo que conlleva, y el incremento paulatino de este ahorro es sin duda uno de los factores que más ha contribuido a su desarrollo a lo largo del último siglo.
Está claro que al optar por el avión, se crean en la persona que efectúa tal elección unas expectativas que el incumplimiento del horario defrauda, y no sólo por lo que respecta a la hora de salida del vuelo, sino también a la hora de llegada.
Mayor relevancia puede adquirir este hecho si se tienen en cuenta las circunstancias personales y las motivaciones por las cuales se efectúa el viaje. En efecto, en un desplazamiento por motivos turísticos, la perdida del vuelo por causa de overbooking puede dar lugar a la pérdida de la posibilidad de disfrutar de servicios complementarios que también se habían contratado, como por ejemplo, noches de hotel, excursiones complementarias, actos culturales. Pudiendo llegarse a dar el caso de que la finalidad principal para la cual el viaje fue contratado no pueda llevarse a cabo por causa del overboking y del incumplimiento horario que comporta (p.e asistencia al acto de inauguración de un museo).
Sin embargo, creo conveniente diferenciar el incumplimiento provocado por el overbooking, mediante el cual el pasajero se ve imposibilitado de realizar el viaje, del mero incumplimiento de los horarios previstos, lo que podríamos denominar el retraso debido a circunstancia imprevistas, incluso de fuerza mayor, como podrían ser las inclemencias meteorológicas que imposibilitan un despegue en un momento dado; cierto que en ambos casos se produce una defraudación de las expectativas depositadas en el horario previsto, pero en este segundo caso el perjuicio causado es notablemente menor y, en todo caso, no se puede hablar de una actitud por parte del transportista que haya provocado dicho retraso. Siendo muchas veces circunstancias ajenas a la voluntad de éste las que pueden dilatar en el tiempo el viaje. La situación de colapso en los aeropuertos o la mala distribución de las franjas horarias podrían ser sólo algunos ejemplos.
Tal y como afirma Bercovitz[28], las personas, no como las cosas, no pueden estar sin más en el aeropuerto esperando que el transportista decida realizar el viaje (situación a la que en realidad aboca el hecho del overbooking). Es necesaria una determinación y cumplimiento preciso de los horarios de vuelo, si no se quiere provocar serios inconvenientes y perjuicios a los pasajeros.
Siguiendo la clásica definición dada por Rodrigo Uría[29], en el contrato de transporte una persona se obliga, mediante el pago de un precio, a trasladar de un lugar a otro, a un bien o a personas determinadas, o a ambas a la vez. Analógicamente, podremos extender esta definición, sencilla pero clara, pues contiene los dos elementos esenciales, el traslado geográfico y el elemento de la onerosidad, al transporte aéreo en aquello casos en que éste sea el medio elegido para realizar tal traslado. Cierto es que el progreso que tal medio ha experimentado y el desarrollo de industrias como la turística, hacen que hoy en día se asimile en su totalidad al transporte de personas más que al de cosas, refiriéndose en este último término normalmente a las mercancías o equipajes de las personas. Son ellas pues en realidad el elemento esencial del contrato en cuanto objeto del mismo.
Respecto a la naturaleza del contrato no existe unanimidad de opiniones: mientras que el TS español se inclina por la figura del arrendamiento de locación de servicios, con características de bilateralidad y onerosidad de las que nacen prestaciones recíprocas para ambas partes y mezcla de consensual y real, porque aunque se perfecciona por el consentimiento no produce la plenitud de efectos jurídicos sino es por la entrega real de las cosas que han de ser transportadas, respondiendo el porteador de los daños y perjuicios que se originen por el incumplimiento del contrato, Rodrigo Uría se inclina por pensar que se trata de un contrato de obra por empresa, porque el empresario porteador no se compromete únicamente a prestar una actividad, sino al conseguir el resultado que busca la otra parte al concertar el contrato, que no es más que el propio traslado de un lugar a otro, con lo que estaríamos no ante un arrendamiento de servicios, sino de obra. Más según Mapelli[30], el contrato de transporte es en realidad un contrato diferenciado de los dos anteriores, puesto que en un momento dado, un tercero, el consignatario, aparece en escena asumiendo derechos y obligaciones.
A nuestro modo de entender, y en el marco de importancia en el conjunto global de la economía que le otorga el desarrollo progresivo e imparable adquirido durante los últimos años, creo necesario destacar, dentro de su naturaleza, el hecho de que, ante todo, el contrato de transporte aéreo es hoy en día un contrato de adhesión, entendiendo por tal aquel que se realiza normalmente entre grandes empresas y usuarios individuales. Aquellas no pueden, y ello es plenamente lógico debido al gran volumen de contratos que efectúan, negociar individualmente con cada uno de sus clientes las cláusulas que van a regir la relación, por lo que someten todos sus contratos a unas condiciones generales de la contratación, que el cliente acepta al firmar el contrato.
Esta situación provoca un notable desequilibrio entre las partes, puesto que será el transportista el único encargado de redactar estos clausulados generales y no será extraño que aparezcan cláusulas abusivas, entendidas como aquellas que producen un desequilibrio considerable a favor de una de las partes por lo que respeta a los derechos y obligaciones de unos y otros.
Especialmente graves son a mi modo de entender las disposiciones que se introducen en las condiciones generales tendentes a exonerar de responsabilidad a las compañías que las han establecido.
Tal es el caso de las cláusulas que otorguen a una de las partes la facultad de resolver discrecionalmente el contrato
[31], que en el fondo es lo que ocurre cuando se produce un incumplimiento horario que proviene de la voluntad de una de las partes, como en el caso del overbooking producido por la sobreventa de billetes, o los retrasos injustificados que no son debidos a causas de fuerza mayor o en todo caso ajenas a la voluntad de una de las partes.
La legislación española al respeto se halla contenida en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Ley 26/84 de 19 de julio), modificada parcialmente por la Ley de las Condiciones Generales de la Contratación (Ley 7/98, de 13 de Abril, resultado de la incorporación a nuestro derecho interno de la Directiva europea 93/13, de 5 de Abril), que establece la nulidad de la cláusula cuando se supedite el cumplimiento a una condición cuya realización dependa únicamente de la voluntad del profesional para el cumplimiento de las prestaciones.
Así, partiendo de la base que sería nula cualquier cláusula que previese el desistimiento o la cancelación de la prestación contenida en el contrato sin motivo aparente o justificable, el incumplimiento del horario[32] en el supuesto del transporte aéreo no puede dar lugar a la exclusión de responsabilidad, puesto que forma parte del contrato y, dada la naturaleza del mismo puede llegar a ser considerado un elemento esencial.
En el sector turístico la situación reviste unas características especiales que hacen que el consumidor quede en una especial situación de desprotección: cuando adquiere el producto, este estará siempre sometido a condiciones generales; normalmente, el título de transporte aéreo va acompañado de una serie de prestaciones que le ponen en relación con multitud de profesionales. El transportista propiamente dicho, el fletador, la agencia minorista con la que se relaciona directamente, la empresa que gestiona el alojamiento y aquellas encargadas de prestarle los diversos servicios complementarios. Pero para que todo el engranaje funcione a la perfección, nótese que será fundamental que el cumplimiento de los horarios sea estricto y puntual. El incumplimiento podrá venir producido por causas que son ajenas a la voluntad del profesional (catástrofes naturales, huelgas, conflictos armados) pero también por aquellas que no lo son: el overbooking en cabeza de lista, y éste no es justificable por parte del transportista en ningún caso.
Al consumidor se le infieren importantes perjuicios, que, además, no se limitan al aspecto económico, sino que también alcanzan aspectos morales: imposibilidad de encontrar un viaje sustitutorio, degradación de sus expectativas de ocio, etc. No bastará o será suficiente por tanto con el reembolso del precio del billete para satisfacer los daños ocasionados.
Tal como pone de relieve Bercovitz, ante el problema del overbooking siempre ha existido el interés de los transportistas por intentar que las indemnizaciones sean las más bajas posibles, de mínimos, en la línea de la legislación antigua del Convenio de Varsovia o de la ley española del año 60. Este autor cita una serie de casos[33] que a nivel internacional pusieron a las compañías sobre aviso y determinaron la necesidad de que éstas variaran sus planteamientos. Si querían seguir practicando la sobreventa de billetes, ya no iban a poder hacerlo de manera que el cliente no pudiese ejercer prácticamente ningún derecho. Algunos de estos casos, lo más relevantes, se citan a continuación:
El caso Nader: en 1973, un abogado americano que se dirigía a dar una conferencia para dar fondos no fue aceptado en el vuelo que tenía reservado. Su retraso provocó la cancelación del acto para el cual iba a coger el avión y planteó una demanda contra la compañía, de la que resultó la obligación de ésta de indemnizarle, tanto a él como a la fundación para la cual la recogida de fondos iba a tener lugar.
El caso Kalaw, similar al anterior, es el caso de un ejecutivo filipino al que se denegó el embarque en un vuelo a Tokio y, que tras la correspondiente reclamación, se le reconoció una cuantiosa indemnización.
Otras resoluciones jurisprudenciales, en la misma línea, han llegado incluso a reconocer la posibilidad de que el transportista deba hacerse cargo de la totalidad del importe del medio de transporte sustitutorio elegido por el pasajero para realizar el desplazamiento que inicialmente tenía previsto (así, por ejemplo, un aerotaxi).
El “castigo” que la jurisprudencia había infringido a la práctica del overbooking no derivó en otra cosa que no fuera el establecimiento de una aceptación de la responsabilidad, si bien una aceptación limitada, mediante la cual el transportista se compromete o asegura al pasajero una cantidad fija inicial, sin necesidad de demostración del daño. Es para ellos el menor de los males, puesto que muchas veces con este sistema se logra frenar la voluntad de los consumidores de plantear una demanda que tenga por finalidad un resarcimiento más amplio de los daños y perjuicios sufridos, en dónde tenga incluso cabida el daño moral por la pérdida por ejemplo de la posibilidad de poder disfrutar de unas vacaciones o realizar una determinada visita en una fecha concreta o asistir a un acontecimiento deportivo o cultural irrepetible.
El Reglamento nº 295/91 relativo a un sistema de compensación por denegación de embarque en el transporte aéreo regular, ha sido modificado por el Reglamento CE nº261/2004 de 11 de febrero
Partiendo del objetivo de la acción de la Comunidad en el ámbito del transporte aéreo de garantizar un nivel elevado de protección de los intereses de los usuarios, se proponen una serie de cambios para mejorar esta protección y conseguir que los pasajeros sean conscientes, estén informados de estas mejoras y cuales son sus derechos en caso de denegación de embarque.
A continuación exponemos una relación de las novedades más importantes de la modificación:
1.- Por lo que respeta al ámbito de aplicación, las novedades más destacadas son:
a.- Introducir el aeropuerto de llegada como criterio de inclusión.
b.- Ampliar a vuelos no regulares en base a la progresiva difuminación de la diferencia. Es esencial para el ámbito del turismo teniendo en cuenta el auge de los vuelos charter y el avance imparable de la compañías de bajo coste.
c.- Inclusión en la esfera de protección de aquellos vuelos que forman parte de un viaje combinado. Lo cual implica que el operador turístico ya no es responsable cuando la incidencia la provoca la deficiente prestación del servicio de transporte aéreo y el consumidor se puede dirigir contra la compañía que tiene la obligación de indemnizarle, aunque como veremos a continuación la jurisprudencia sigue castigando a los operadores turísticos, especialmente las minoristas, con una interpretación de la norma que cabe considerar, bajo mi punto de vista, al menos como muy discutible.
d.- Ampliación de los supuestos de protección a otros supuestos aparte de la denegación de embarque, como pueden ser la cancelación del vuelo o el retraso, siempre y cuando se dé dentro de los marcos horarios que establece la norma. Esta modificación me lleva a afirmar la improcedencia de que la nueva norma continúe siendo denominada “reglamento de overbooking”, pues en realidad nos encontramos ante una carta de protección de los derechos del usuario del transporte aéreo.
[34]
2.- Incremento de las indemnizaciones.
Es esta sin duda la modificación mas mediática que aporta la nueva regulación, pues se incrementa la cuantía de la tabla de indemnizaciones automáticas que el pasajero tiene derecho a percibir. Si bien en este punto lo que me parece más significativo destacar no es el quantum en sí, sino la evolución que en los trabajos preparatorios ha sufrido el mismo hasta desembocar en los 250, 400 o 600 euros en función de que la distancia sea inferior a 1500 km, de entre 1500 y 3500 km o superior a 3500, con la posibilidad añadida de reducir dicha compensación a la mitad si el pasajero puede ser transportado a su lugar de destino en un transporte alternativo con una diferencia horaria no superior a las 2, 3 ó 4 horas respectivamente con relación a la hora inicialmente prevista.
Estas cantidades, que incrementan las contempladas en la norma del 91, eran en los primeros trabajos de reforma notablemente superiores, desde los 750 hasta alcanzar los 1500 euros. Era ésta una propuesta de la Comisión que el Parlamento consideró excesivamente elevada.
Ante tal hecho cabe la reflexión de si esta normativa, que lo que pretende, no lo olvidemos, es reducir al mínimo posible las denegaciones de embarque y demás problemáticas que pueden afectar al pasajero, está realmente protegiendo a éstos o por el contrario supone una protección, un blindaje, para las compañías, en el sentido de que les permite, aunque no de forma gratuita, reincidir de manera sistemática en la práctica que se pretende evitar.
Pero es que el tema adquiere dimensiones preocupantes cuando debemos comentar en este contexto que el nuevo Reglamento ha sido recientemente cuestionado por las propias compañías, las cuales a través de IATA y ELFAA
[35] han presentado un recurso ante el TJCE solicitando la anulación del mismo por motivos diversos. Es criticable que después de solicitar la disminución de las indemnizaciones y conseguir una “rebaja” superior al 50%, se pretenda mantener la situación anterior, no siendo cuestionado el hecho de que las situaciones en que se perjudicaba al pasajero eran superiores a las deseables. Y lo más curioso es que uno de los artículos cuya legalidad se cuestiona es precisamente el 7, que cuantifica las indemnizaciones, junto con el 5 y el 6, que introducen los supuestos de cancelación y retraso como dignos de merecer indemnización. Ante lo cual no cabe sino preguntarse, ¿pero no se trataba de proteger al pasajero? Si estos artículos deben ser declarados nulos, no tenemos reglamento, no tenemos, en definitiva, sistema de protección.
El Tribunal[36] entiende la plena validez de la norma y desestima absolutamente todas las pretensiones de los demandantes apreciando la plena compatibilidad de la norma con el Convenio de Montreal, principal argumento de las compañías para oponerse a la misma. En efecto, afirma el Tribunal que las disposiciones de un Tratado internacional deben interpretarse “ … de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en su contexto y teniendo en cuenta el objetivo y el fin del mismo”. El juzgador comunitario interpreta que la normativa contenida en el Convenio de Montreal es aplicable a todos los pasajeros y marca los mínimos para éstos, pero que pueden haberse producido perjuicios individualizados que deben ser reparados por otros mecanismos (pensemos por ejemplo, en el daño moral). Lo cual le lleva a afirmar que dicho Convenio “… no puede constituir un obstáculo a la intervención del legislador comunitario para determinar, en el marco de las competencias atribuidas a la Comunidad en materia de transporte y protección de los consumidores, las condiciones en que conviene reparar los perjuicios relacionados con las molestias…” Situándose las medidas contempladas en ambas normas en momentos temporales distintos, no puede inferirse por tanto la incompatibilidad entre ambas.
Respecto a la falta de proporcionalidad, no entiende el Tribunal que las medidas preconizadas por el legislador no sean las más indicadas para la consecución de los fines que la norma persigue, sino todo lo contrario, son idóneas, más incluso que las propuestas por las propias compañías como podría ser la suscripción de seguros voluntarios por parte de los pasajeros.
Y los transportistas siempre pueden ejercer un derecho de repetición contra aquellos terceros a quienes consideren causantes de la eventualidad que les comporte el gasto, por ejemplo las entidades gestoras de los aeropuertos o las empresas con las que tengan vinculaciones contractuales para la prestación de servicios determinados en relación con los equipajes. E yendo todavía más allá, la disminución de las prácticas que la norma pretende evitar es la opción más segura para reducir sus costes al respecto y las repercusiones en sus cargas financieras.
En conclusión, la impresión es que la finalidad por parte de los profesionales era más la de salvaguardar sus intereses económicos que no la de mejorar el nivel de protección de sus clientes, cuando, en realidad, ambas pretensiones van probablemente íntimamente ligadas.
3.- Deber de los transportistas de ofrecer una más y mejor información a los pasajeros. Se configura esta información como la verdadera causa eximente respecto a la responsabilidad del profesional. Y articular un sistema que permita llegar a tal fin no debe suponer un coste excesivo para este profesional.
7.- DE CÓMO LOS TRIBUNALES INTERPRETAN DERECHOS Y OBLIGACIONES
Siguiendo la línea de la parte inicial de nuestra exposición, si la jurisprudencia respecto a los viajes combinados es significativa, aquella que hace referencia al transporte aéreo no le va a la zaga, con la curiosidad añadida de que en muchos casos ambos temas aparecen en el mismo supuesto de hecho y la cuestión se centra precisamente en dilucidar a quien corresponde satisfacer la pretensión del consumidor, si al operador o al transportista. De cuyo hecho cabe deducir que en muchos viajes combinados el incumplimiento contractual viene producido por el transporte aéreo.
¿Es el pinchazo de una rueda del avión un supuesto de fuerza mayor que exonere de responsabilidad a la compañía?
No es tal la interpretación que ofrece la sentencia de 20 de marzo de 2006 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao. Resuelve un caso planteado por José Antonio, un viajero cuyo vuelo de Bilbao a Valencia que debía salir a las 19.10 para llegar una hora más tarde es cancelado sin que al pasajero se le ofrezca ninguna explicación al respecto. Iberia le ofreció como alternativa volar el mismo día en otro avión que llegó 2 horas y media más tarde de lo previsto.
El cliente, perjudicado, plantea una reclamación judicial, por cierto sin la asistencia de abogado, en la que demanda la indemnización que reconoce el art. 7 del Reglamento, de 250 euros.
El Tribunal reconoce la procedencia de la autodefensa en este caso por los elevados costes que supone la asistencia jurídica y decide la procedencia de la indemnización en base al argumento de que “… el porteador, en el transporte de personas por via aérea, debe realizarlo no sólo dentro de su término temporal, sino que debe iniciarlo en la hora marcada y terminarlo a la hora anunciada … es el horario lo que no puede quedar al arbitrio del porteador … Las horas indicadas se deben asegurar como parte esencial del contrato.”
Respecto a las alegaciones de Iberia de que la obligación es de un tercero, Air Nostrum, el juzgador afirma que “… en modo alguno prueba que lo fuera una entidad tercera, mientras que sí aparece en el billete electrónico y en la tarjeta de embarque Iberia, como en la propia identificación del vuelo”.
En lo concerniente a la fuerza mayor “… no es un eventual pinchazo en la rueda del tren delantero de un avión en Sevilla lo que debe ponderarse como impresivible o inevitable, …, sino que, desde luego que previsible, también perfectamente evitable, es la ausencia de un avión en Bilbao para el transporte del pasajero a Valencia cuando contrató Iberia con este”.
¿La imposibilidad de asistir a la boda de un familiar porque en el vuelo existe overbooking genera daño moral indemnizable?
Don Darí había contratado un vuelo que le condujera de Las Palmas a Asturias con escala en Madrid el 7 de octubre de 2004 para asistir a la boda de un familiar y también a la cena previa a dicha boda. Un problema en Barajas de retraso del avión le hizo llegar con 11 horas de retraso sobre el horario previsto, no pudiendo asistir al acto de celebración programado.
Presento demanda judicial reclamando 900 euros. En 1ª instancia su pretensión sólo alcanzo satisfacción parcial, por cuanto le fue concedida una compensación de 150 euros en aplicación del Reglamento del 91 vigente cuando sucedieron los hechos. En desacuerdo con esta decisión, plantea recurso y una sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas de 14 de Noviembre de 2005 (sentencia nº 511/2005) le da la razón y le reconoce una compensación de 900 euros.
Afirma el Tribunal que “… la pérdida del vuelo con destino a Asturias por sucesivos retrasos y práctica de overbooking, la previa espera e incertidumbre del pasajero en tránsito … la obligación de pernoctar en Madrid, para, con disminución de las horas de descanso, llegar 11 horas más tarde … sin duda va más allá de las simples molestias … produciendo en el pasajero verdadera intranquilidad, zozobra, ansiedad e impotencia subsumible en el daño moral … la demandada aquí apelada ni tan siquiera indemnizó … con el importe mínimo reglamentario.”
¿Debe responder la minorista ante una situación de overbooking y extravío de maletas?
Típica cuestión que nos reconduce al análisis del régimen de responsabilidad. La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 643/2005, de 11 de noviembre, resuelve un recurso que reconoció parcialmente la pretensión de unos turistas que reclamaron por un viaje a Guatemala en el que había sufrido desde denegación de embarque hasta cambio de ruta pasando por el consabido extravío de maletas los gastos que debieron realizar y los daños morales, alopecia por estrés incluida. (finalmente ha sido hallada la prueba irrefutable de que las compañías aéreas “toman el pelo” a sus clientes), en el sentido de reafirmar una vez más el carácter solidario de la obligación “… dado que el sentido de la legislación es el de proteger al consumidor con una ampliación de la responsabilidad, exigiendo al minorista el seguimiento y control de todas las fases del viaje.” “… una situación de overbooking u otra de extravío de maletas constituyen, por desgracia, incidencias habituales y previsibles, de forma que el minorista debe establecer las correspondientes previsiones para evitarlas”.
¿ El padecimiento psíquico como consecuencia de un retraso es indemnizable bajo el concepto de daño moral?
Tiene su origen esta cuestión en la demanda interpuesta por un matrimonio contra Iberia por la demora excesiva en un vuelo de Jerez a Bilbao con escala en Madrid alegando la compañía la congestión del tráfico aéreo. Los afectados demandan una cantidad de 2500 euros por daño moral más una cantidad de 44 euros en concepto de enseres para la niña que se debieron adquirir en la farmacia del aeropuerto de Barajas.
Resuelve la sentencia del Juzgado de lo Mercantil Vizcaya de Bilbao nº 471/2005 de 7 de diciembre en el sentido de desestimar la pretensión de la cantidad más baja puesto que “…el retraso no pudo originar la falta de tales elementos … la hija iba a necesitarlos … cualquier progenitor hubiera proveido lo preciso para disponer de los mismos. Si no se hizo no fue responsabilidad de la compañía aérea …”
En cambio se estima la concurrencia de daño moral “… porque la situación padecida por los viajeros demandantes supera la mera molestia, aburrimiento o fastidio propio de cualquier retraso aéreo. Al contrario, se generó un importante estado de nerviosismo, incrementado por la constatación de que el siguiente vuelo … padecía un retraso …”.
La congestión es algo que la compañía no consigue demostrar, y es sobre ella sobre quien recae la carga de la prueba.
¿Es responsable la compañía de los daños físicos sufridos por un pasajero en la operación de desembarque como consecuencia de la caída del compartimento de equipajes de mano de un paraguas?
En este curioso caso D.Lina sufre el impacto de un paraguas durante la operación de desembarque, del que resultan lesiones que tardan más de 200 días en curar. La sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares nº 363/2005 reconoce el nexo de causalidad entre las lesiones y la no actuación de los empleados de la compañía ya que “… en modo alguno puede imputarse responsabilidad alguna a la actora, siquiera en concurrencia con la omisión de la tripulación, la cual se hallaba aun en su asiento, como pasajera, y al ir a levantarse y a incorporarse a la fila de salida, recibió el impacto del paraguas sobre su cabeza, que cayó desde un compartimento de equipaje a mano, que no fue abierto por ella, no controlado el vaciado normal por el personal de la misma, que constituye una de sus funciones, así como la colocación debida de los mismos objetos antes de emprender el vuelo …”.
8.- CONCLUSIONES
PRIMERA.- Diez años después de su entrada en vigor, la LVC sigue siendo objeto de todo tipo de controversias, ya sea en la gestión del día a día de los viajes combinados como en las diferentes líneas jurisprudenciales producidas durante estos años, que no han hecho más que confirmar el origen de esta y otras normas: la política de consumidores de la Unión Europea.
SEGUNDA.- Los derechos de los consumidores que contratan un viaje combinado se encuentran mucho más protegidos que aquellos que organizan el viaje por su cuenta. Las sentencias analizadas ponen de manifiesto la importancia que tienen las agencias de viajes, para qué el consumidor no se lleve ninguna sorpresa: antes, después y durante la realización del viaje.
TERCERA.- No existe un criterio uniforme en las sentencias estudiadas para determinar la responsabilidad de las agencias de viajes. A pesar de ello ha quedado constatada la existencia de una línea mayoritaria que se pronuncia por la aplicación del régimen de solidaridad de todos los agentes implicados.
CUARTA.- El consumidor dispone de mejor y mayor acceso a la información. Por consiguiente el número de reclamaciones ha aumentado de forma considerable en los últimos años, no siendo la vía judicial el medio utilizado mayoritariamente hasta el momento.
QUINTA.- Las agencias de viajes quedan claramente en desventaja en relación con otros prestatarios de servicios causantes directos en la mayoría de ocasiones de los hechos que conllevan las reclamaciones. Este es el caso que plantea la incidencia del transporte aéreo en todo tipo de viajes y vacaciones.
SEXTA.- Corresponde a las agencias de viajes demostrar el hecho de que, el cliente presuntamente damnificado es el causante del perjuicio para ver su responsabilidad exonerada.
SEPTIMA.- Corresponde a las agencias de viajes informar al cliente de todo aquello que tenga o pueda tener relación con los viajes contratados. No obstante, no se puede hacer recaer sobre dichas agencias la responsabilidad absoluta sobre la existencia o no de determinadas informaciones que en muchas ocasiones no se encuentran al alcance de las mismas autoridades públicas y, si lo están no se ponen adecuadamente al servicio de estos profesionales.
OCTAVA.- Las agencias de viajes quedan en una clara situación de desventaja, al tener que asumir, en la mayoría de casos, situaciones de incumplimiento contractual generadas por la incidencia del transporte aéreo en todo tipo de viajes y vacaciones. En todos los casos, las agencias disponen del derecho de repetición de los perjuicios indemnizados, que no son, en la mayoría de los casos, de fácil y rápida ejecución.
NOVENA.- Diez años después de su entrada en vigor la LVC, sigue siendo objeto de todo tipo de controversias, tanto en la gestión del día a día de los viajes combinados como en las distintas líneas jurisprudenciales abiertas durante estos años, que no han hecho mas que confirmar el origen de esta y otras normas: la política de consumidores de la Unión Europea.
DÉCIMA.- Progresivo incremento de la importancia y la influencia del transporte aéreo en el fenómeno turístico.
ONCEAVA.- Proceso político de liberalización del transporte aéreo se halla el origen de las políticas proteccionistas de los consumidores.
DUODECIMA.- Elevado índice de conflictividad del transporte aéreo, producido por diversas causas:
a.- Incremento del volumen de contratación
b.- Mayor accesibilidad de los pasajeros a la información
c.- Incremento del nivel de protección de los consumidores fruto de la actuación de los poderes públicos, en especial UE.
DECIMOTERCERA.- La normativa de overbooking favorece más a los transportistas que no a los propios consumidores.
DECIMOCUARTA.- Clara interrelación entre el transporte aéreo y el viaje combinado. Muchos de los problemas surgidos en el viaje combinado tienen su origen en la deficiente prestación del servicio de transporte aéreo.
DECIMOQUINTA.- La interpretación de la “Turisprudencia” se inclina por la solidaridad a raíz de una interpretación del art.11 de la ley extraordinariamente favorable y proteccionista del consumidor.
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[1] “Pour une politique communautaire du tourisme. Premières orientations” en Buletin des Communautés européennes (Supplement 4/1982). Se trata del primer documento donde se informa de la intención de la Comisión de presentar al Consejo un Proyecto de Directiva sobre la protección de los consumidores en los viajes á forfait.
[2] Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª) de 14 de marzo de 2000 (ref. AC 2000\1483). En este caso y, aunque se trate de una tendencia jurisprudencial minoritaria, considera la sentencia que: “ […] resulta ser única responsable de la organización y ejecución la Agencia Mayorista, sin que ninguna responsabilidad pueda reprocharse a la recurrente detallista respecto a la prestación anormal del viaje combinado [...] constando que la detallista no intervino para nada, ni en la redacción del folleto, ni en la organización ni la ejecución del viaje, pues lo realizó la mayorista, limitándose la minorista a actuar de intermediación y prestar sus servicios a las actoras que fueron cumplidas mediante la contratación e información de todos los cambios que la mayorista les iba realizando […]. Por lo expuesto, debe estimarse el recurso deducido por Viatges […] SA, procediendo a su absolución [...]”.
[3] Sentencia Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª) de 27 de junio de 2005 (ref. JUR 2005\186360): “ […] Pues bien indiscutida la existencia de un contrato de viaje combinado entre las partes litigantes que ha de calificarse como de compraventa, pues según la S.T. S. de 23 de Julio de 2.001 "la relación entre la agencia minorista y el usuario es la propia derivada de un contrato de compraventa, actuando la agencia como vendedora, en nombre y por cuenta propia, de los productos creados por ella o por una tercera agencia mayorista", le son aplicables la Ley 21/95 de 6 de Julio reguladora de Viajes Combinados y la Ley 27/84 de 19 de junio de defensa de consumidores y usuarios, la primera de las cuales, supuso la incorporación al Derecho español de la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas 90/314/CEE, de 13 Jun. 1990, relativa a los viajes combinados, que además de la armonización de las legislaciones en materia de viajes combinados pretende, también, una mayor protección a los consumidores [...]”.
[4] Planteada la cuestión en estos términos, la LVC, en el apartado primero del artículo 11 establece que: « [ … ] los organizadores y los detallistas de viajes combinados responderán frente al consumidor, en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado, del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato [...]».
[5] Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya núm. 82/2001 (Sección 4ª), de 22 de enero (ref. AC 2001\125), argumenta la sentencia que: “[…] sin perjuicio de reconocer que Viajes XXX es un minorista y en tal sentido el obligado principalmente al cumplimiento era el mayorista ZZZZ, conviene precisar que el precepto aplicable es el art. ll, 2, de la Ley anteriormente mencionada, conforme al cual «Los organizadores y detallistas de viajes combinados responderán, asimismo, de los daños sufridos por el consumidor como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato»; y que existe un daño, evidentemente moral, en la prestación del servicio de hotel es cuestión que se alcanza sin género de dudas, pues concertado un contrato se encontró el demandante con una prestación notoriamente distinta. Invocar el art. 11, párrafo 1º, es conducir al demandante a una especie de peregrinación en búsqueda de responsabilidades de los organizadores. El mercado turístico, de enorme complejidad, no puede operar como escudo frente a reclamaciones de consumidores que, de otra suerte, se pueden ver avocados a demandar a entidades extranjeras o residentes en localidades muy lejanas de su domicilio habitual. El criterio de la solidaridad debe ser prevalente en cuestiones como la de autos, siguiendo con ello el criterio ya mantenido por esta Sala en su sentencia de 10 de enero de 2001 [...]”.
[6] Sentencia de la Audiencia Provincial Pontevedra núm. 71/2003 (Sección 2ª), de 18 marzo (ref. AC 2003\770). Siguiendo el argumento de esta sentencia, en el presente caso, la responsabilidad de la agencia detallista se derivaría de su condición de parte en el contrato suscrito con el actor, en el cual se obligó en nombre propio como vendedora del viaje combinado, sin perjuicio claro está, de las relaciones internas entre ambas agencias, mayorista y minorista en cuyo ámbito podrá surtir todos sus efectos el pacto de exoneración de responsabilidad alegado por la aquí recurrente.
[7] Ley 26/1984, de 19 de julio (BOE 24 julio 1984, núm. 176, [pág. 21686];
[8] Este criterio de responsabilidad solidaria también es acogido en S. de 14.11.2000 ( JUR 2001, 92547) de la A.P. de Málaga Sección 7ª, en la que, tras hacer referencia a la exposición de motivos de la Ley 21/1995 de 6 de julio ( RCL 1995, 1978) reguladora de los viajes combinados con objeto de incorporar al derecho nacional la Directiva 90/314/CEE ( LCEur 1990, 614) , que pretende una mayor protección a los consumidores, como a que la agencia de viajes invocó su calidad de mera intermediaria, razona no concurrir tal carácter al protagonizar una actividad de organización y venta de paquetes turísticos y venir compelida a que el resultado contratado responda a los términos de la oferta “ [...] de tal modo deviene incursa en el régimen de solidaridad contemplado en el art. 11 de la Ley 21/1995 de 6 de julio... siendo responsables en idénticos términos con arreglo a lo dispuesto en los artículos 25 a 27 y 29 todos ellos de la Ley 26/1984 de 19 de julio ( RCL 1984, 1906) [...]”.
[9] Editur.info (05-08-2005): “ […] los huracanes no sólo arrasan los destinos que tocan. También van dejando un rosario de reclamaciones por parte de los turistas afectados. Tras el azote del Emily sobre el Caribe, las agencias españolas ya están empezando a recibir las primeras peticiones de compensación por daños y perjuicios, a pesar de que la Ley de los Viajes Combinados es clara en este sentido [...] Ante esta situación, la Asociación Catalaña de Agencias de Viajes (Acav) ha difundido un comunicado en el que critica abiertamente al Ministerio de Asuntos Exteriores por no haber ofrecido información oficial actualizada sobre el Emily. "Las agencias no pueden ni deben erigirse como portavoces, cuando el órgano competente en la materia se abstiene de emitir información alguna y modificar el contenido de su página web en la que describe la situación de cada país, con expresa mención de las zonas de riesgo que deben ser evitadas", señala el escrito [...]”.
[10] Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona núm. 515/1998 (Sección 3ª), de 23 de octubre (ref. AC 1998\2255). A tal respecto, considera la sentencia: “[…] desde la teoría del riesgo, debe tenerse en cuenta que justamente en aplicación de las normas citadas de la Ley de defensa de Consumidores y Usuarios, el derecho a ser indemnizado el usuario perjudicado sólo se excluye en caso de culpa exclusiva de la víctima, recayendo sobre los eventuales responsables la carga probatoria; de forma que al perjudicado le basta acreditar la realidad del daño y la relación causal con el servicio concertado, circunstancias que en autos están más que justificadas, por cuanto que ha quedado acreditado que las lesiones y perjuicios padecidos por los actores fueron causados con motivo del viaje a Abusimbel, como consecuencia del accidente de circulación sufrido por el autocar en el que hacían el trayecto al colisionar con un tractor; sin que desvirtúe tal responsabilidad el hecho de que derive de un accidente de circulación sufrido por el autocar en el que aquéllos viajaban, y que según alega la defensa de «Viajes XXX» tan sólo debe responder el conductor del mismo, su propietario o el tercero que con relación causa o efecto ha intervenido directamente en su producción, pues aparte de que como expresamente dispone el art. 11.1 de la Ley de Viajes Combinados, la organizadora y detallista deben responder con independencia de que el servicio de transportes lo ejecuten ellas mismas u otro prestador de servicio, «sin perjuicio del derecho de éstas a actuar contra dichos prestadores de servicios» [...]”.
[11] Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias núm. 102/1998 (Sección 5ª), de 11 de diciembre (ref. AC 1998\2365). Se establece, tal como afirma la sentencia: “[…] una obligación solidaria «ex lege» de la organizadora ( ... ) y los prestadores de servicio por ella subcontratados, sin perjuicio del derecho de repetición que pueda corresponderle frente a éstos. Probado que la excursión en que se produce el accidente litigioso estaba comprendida en la oferta organizada por la Agencia mayorista, aunque tuviera carácter opcional para el viajero, y que los servicios fueron contratados por la misma, es de clara aplicación la responsabilidad solidaria prevista en el citado artículo 11 [...]”.
[12] FAUDOT, JEAN CHRISTOPHE: “Mais qu’est-ce qui pousse donc les hommes à voyager?” Espaces (revue mensuelle du tourisme, des loisirs, de la culture et de l’environnement) nº 159, Avril 1999. Ed. SARL ETE, París.
[13] Cabría incluir aquí los viajes de negocios, que tienen sin duda una fuerte componente turística. Es así que la celebración de un congreso o reunión genera o activa el uso de un determinado número de servicios turísticos. Hoteles, restaurantes, servicios de guías profesionales, alquileres de vehículos podrían ser algunos ejemplos de la idea expuesta.
[14] Fuente: Instituto de Estudios Turísticos. www.iet.tourspain.es
[15] Vid. al respecto “Le bon ménage, peut-il durer?”, editorial colectivo realizado por el equipo de dirección de Téoros, dirigido por Marc Laplante, en TEOROS, vol 6 nº 1, marzo 1987
[16] LESAGE, JEAN-LUC. “Le transport aérien à l’horizon 2010”, en Les cahiers espaces, nº 48, Diciembre 1996Ed. SARL ETE, París.
[17] Vid. al respecto “Concurrence et cooperation dans le transport aérien en Europe”. Document. Luxembourg: Office des Publications Officielles des Communautés Europeénnes. Luxembourg, 1992.
Document elaboré par ENCAOUA, D. et PERROT, A.
[18] GUINCHARD, M: “La réglamentation européenne des transports aériens”. Annuaire Français de Droit. Vol. 205, nº 1 janvier-mars 1998, 52ème année.
[19] Vid. al respecto “Concurrence et cooperation ... Op. Cit. P.20.
[20] Asuntos acumulados 209 a 213/84. Ministerio Público contra Lucas Asjes y otros, Andrew Gray y otros, Andrew Gray y otros, Jacques Maillot y otros y Leo Ludwig y otros. Reccueil 1986, vol. II. Pp 1425 a 1473.
[21] Vid. al respecto GUILLAUME, G: “L’arrêt de la Cour de Justice des Communautés Européennes du 30 Avril 1986 sur les transports aériens et ses suites” en Revue Française de Droit Aérien, Vol 161 nº1, Janvier-Mars 1987 – 41ème année. Ed. Pedone, Paris. P 14.
[22] GADEA OLTRA, F: “Las tarifas aéreas tras la sentencia “Nouvelles Frontières”” en Noticias de la CEE nº 17, Junio 1986. Ed CISS, Valencia. P.111.
[23] GAILLARD, E Y PINGEL, I: “La libéralisation des transports aériens dans la Communauté Economique Européenne” en Revue Française de Droit Aerien et Spatial. Vol. 137 nº 1 Janvier-Mars 1990 – 44ème année. Ed. Pedone, Paris. P. 17
[24] CABALLERO CLAVIJO, M: “El régimen jurídico comunitario del transporte aéreo (I)” Noticias de la CEE nº 59, Junio 1989. Ed CISS, Valencia. P.72.
[25] ADKINS, BERNARDINE: Air Transport and ECC Competition Law. Ed. Sweet & Maxwell. Londres, 1994.
[26] ORTIZ BLANCO, L Y VAN HOUTTE, B: “Las normas de competencia comunitarias ... Op. Cit. Pp. 58-59.
[27] Como podrían ser apartamentos turísticos, cámpings, ciudades de vacaciones, alojamientos de turismo rural, etc.
[28] BERCOVITZ ALVAREZ, G: “Estudio sobre la responsabilidad de las compañías aéreas por incumplimiento de horarios” en Estudios sobre consumo nº 50 1999. Revista del Instituto Nacional de Consumo, Ministerio de Sanidad y Consumo. P.67.
[29] URIA, RODRIGO: Derecho Mercantil, 26ª edición. Ed. Marcial Pons,Madrid, 1999. Pp. 741-742.
[30] MAPELLI LOPEZ, ENRIQUE: El contrato de transporte aéreo... Op.cit. Pp.23 a 25.
[31] En aplicación del principio general establecido en la legislación civil –art.1256 C.C- que prohibe que el cumplimiento del contrato pueda dejarse al arbitrio de una de las partes.
[32] La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de junio de 1994, sorprendentemente a mi modo de entender, no declara la nulidad de una cláusula de las condiciones generales de la compañía Iberia por la que las horas de salida y de llegada no se garantizan, ni tampoco se asume la responsabilidad de garantizar los enlaces, argumentando que ello se debe a la naturaleza del servicio, y que, además, la compañía ha hecho todo lo posible para transportar al pasajero y a su equipaje con diligencia razonable. Se apelan a razones de mercado y de costos para llegar a la conclusión de que no es exigible por parte del viajero simultáneamente celeridad del servicio y exactitud del mismo. Otra reciente sentencia del mismo órgano jurisdiccional tampoco anula dicha cláusula, pero obliga a la compañía a indemnizar a los pasajeros del vuelo IB-3205 entre Bruselas y Madrid que sufrieron un retraso de 4 horas con la devolución del precio del billete porque la compañía fue incapaz de justificar suficientemente dicho retraso, ya que alegó motivos de avería técnica. Ello supone una importante novedad, pues se está estableciendo, a pesar de la validez de la cláusula de exoneración, la obligación del transportista de motivar suficientemente el retraso, motivación cuya suficiencia será apreciada libremente por el Tribunal encargado de juzgar el caso.
[33] BERCOVITZ ALVAREZ, G: “Estudio sobre la responsabilidad... Op. Cit. Pp 81-82
[34] Si bien debe acudirse a la complementariedad de otras cuestiones que no aborda la presente norma, como podrían ser las relativas a seguridad, atención a personas con discapacidad …
[35] Asociaciones que agrupan respectivamente a los transportistas aéreos internacionales y a las compañías europeas de tarifas reducidas, las conocidas popularmente como compañías de bajo coste.
[36] Sentencia TJCE 2006/2 de 10 de enero de 2006 en el asunto C-344/04
